Adicional de 10% da multa de 40% sobre o FGTS - desvio de finalidade

A justificativa do veto foi a perda anual de R$ 3 bilhões nas contas do FGTS com o fim da arrecadação o que, segundo o Governo Federal, "impactaria fortemente" o desenvolvimento do programa habitacional "Minha Casa, Minha Vida".

Cumpre destacar que o referido adicional de 10% foi fixado em 2001, por meio da LC 110, com o objetivo de obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos Planos Verão (1989) e Collor (1990).

Nesse ponto, dois aspectos merecem ser considerados.

Primeiro: os últimos balanços anuais indicam que o FGTS é superavitário desde 2005.

Segundo: em janeiro de 2007 foi paga a última parcela dos expurgos inflacionários em questão.

Por essa lógica, o referido adicional já teria cumprido o papel para o qual foi criado, não havendo mais necessidade de sua arrecadação.

Utilizando-se dessa premissa, empresas vêm obtendo na Justiça tutelas antecipadas para, nas demissões sem justa causa, deixarem de recolher o adicional de 10% sobre o valor da multa de 40% sobre o FGTS.

As decisões de primeira instância também garantem a devolução dos valores pagos pelas empresas nos últimos cinco anos.

Em decisão recentemente proferida pelo Juiz Ivani Silva da Luz (6ª vara Federal de Brasília), favorável à empresa Emplavi Realizações Imobiliárias, afirmou o magistrado que: "Se cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência passa a ser indevida".

Já a juíza Solange Salgado (1ª vara Federal de Brasília), para dispensar a empresa C&A do recolhimento do percentual em debate, citou o voto do ministro Joaquim Barbosa proferido em junho de 2012, no julgamento de duas ADIns que questionaram a própria criação da multa adicional de 10% sobre o FGTS: "Naquela ocasião Barbosa ressalvou que a existência da contribuição somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade".

A ressalva feita por Joaquim Barbosa, atual presidente do STF, no julgamento das Adins ajuizadas em 2001, julgadas em 2012, serviu também de base para que a Juíza Isaura Cristina Oliveira Leite (4ª vara Federal de Brasília) proferisse decisão dispensando o Grupo Folha do referido adicional, fortalecendo ainda mais a tese dos contribuintes.

Apesar das tutelas antecipadas estarem sendo obtidas pelas empresas, será do STF a última palavra sobre a possibilidade do Governo Federal usar os recursos da multa adicional para outros fins.

Isso ocorrerá no julgamento de três ADIns cujo relator é o Ministro Roberto Barroso. Tais ações foram ajuizadas pela CNC - Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo; CNI - Confederação Nacional da Indústria; Consif - Confederação Nacional do Sistema Financeiro; e das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada, Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg).

Ainda não há data para o julgamento dessas ações. Até lá ficará a dúvida quanto ao resultado final da discussão sobre o fim da multa adicional por desvio de finalidade.

_________

* Rodrigo Filinto é advogado do escritório Angélico Advogados.