Lei Anticorrupção, e agora?

A nova lei foi, de certa maneira, criada para harmonizar as relações entre empresas e governo e ainda, manter a legislação brasileira em consonância com os diversos tratados internacionais de combate à corrupção dos quais o Brasil é signatário (OEA, OCDE e ONU).

A pioneira, FCPA (lei de práticas corruptas estrangeiras), dos Estados Unidos, serviu e ainda serve de baliza para todas as normas posteriores à sua edição. De todo modo, a lei brasileira é mais abrangente que a lei americana, especialmente por dois aspectos, o da mencionada responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas e em relação aos valores das multas. Enquanto que no FCPA a responsabilidade depende da culpa da empresa, no Brasil a lei anticorrupção estabelece responsabilidade independente de culpa. Além disso, na lei brasileira a multa varia de 0,1% a 20% do faturamento bruto ou R$ 6 mil a R$ 60 milhões na hipótese de não ser possível a aplicação da multa pelo faturamento. A lei americana por sua vez estabelece para a pessoa jurídica multa civil de até US$ 10.000 e multa penal de até US$ 2 milhões.

Historicamente podemos perceber através da linha do tempo abaixo quais foram os principais marcos sobre o assunto até hoje:

No Brasil, a edição da lei traz para as empresas necessidade de especial atenção à implementação de sistema interno de combate a corrupção, pois, apesar da nova lei não obrigá-las a manter o sistema preventivo em suas operações, estabelece como atenuante das sanções a manutenção de "mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta". Assim, a grande maioria das empresas vem se preocupando em criar ou manter um sistema efetivo de combate à corrupção.

Diz-se efetivo porque, apesar de não ter sido divulgado regulamento a ser estabelecido pelo Poder Executivo Federal em que estarão estabelecidos os parâmetros de avaliação dos sistemas de combate a corrupção implementados pelas empresas para ser válido como atenuante, verifica-se uma busca do efetivo combate a estas práticas. Isto porque, para a grande maioria das empresas brasileiras, ainda mais considerando um mercado livre como o brasileiro, o cenário em que é melhor investir em ética do que apostar na impunidade, é o ambiente mais eficiente economicamente. A corrupção é um elemento destrutivo do próprio livre mercado, afetando o ambiente concorrencial e prejudicando não somente as empresas, mas os adquirentes e consequentemente a cadeia produtiva como um todo. Portanto, há necessidade de que cada empresa, internamente, combata a este tipo de prática como forma de melhorar sua própria performance.

Um mercado em que o combate a corrupção é mais efetivo estimula a concorrência e meritocracia na medida em que neste cenário, o melhor produto, com o menor preço vence o interesse do adquirente. Portanto, é sim importante que se tenha um acompanhamento e consequente punição efetivos no combate a atos de corrupção, mas como toda imposição de sanções, o tema deve ser tratado com cautela. Temos assim que alguns pontos merecem atenção especial, citando-se a legitimidade para aplicação de sanções e a omissão da lei quanto a extinção da punibilidade criminal nos acordos de leniência.

Quanto a legitimidade para aplicação de sanções por entes da administração municipal, estadual, assim como a federal tem-se que tamanha capilaridade parece dar ao Poder Público excesso de discricionariedade, o que pode, ao final, se tornar um mecanismo não de combate a corrupção mas de incentivo à prática pelos fiscais que irão diligenciar as empresas para verificação de ocorrência de condutas de corrupção. Portanto é essencial que empresas que se sintam ameaçadas pela ocorrência de abusos por parte dos agentes do Poder Público façam as respectivas denúncias, e mais do que isso, que o Poder Público atue na sanção destes servidores, seja com as respectivas demissões e, especialmente, na responsabilização criminal dos mesmos.

Em relação aos acordos de leniência, a cautela reside no fato de que, ao contrário do que acontece na leniência nos casos de condutas anticoncorrenciais² investigadas pelo CADE, na leniência "anticorrupção", não há menção sobre quais serão os efeitos penais do acordo, ou seja, não deixa clara a nova lei se haverá a extinção da punibilidade criminal no caso de celebração do acordo de leniência. Tal fato, per se, pode acarretar a impossibilidade prática do acordo, uma vez que pode haver a contribuição efetiva de determinado leniente com informações dos demais corruptores, sem que se tenha a proteção dos administradores que denunciaram a prática, com a extinção da punibilidade criminal. Espera-se, então, que o regulamento que será emitido pelo Poder Executivo consiga trazer elementos que clarifiquem esta questão.

Outros players que serão envolvidos no assunto de ora em diante são os operadores de fusões e aquisições (M&A) e as instituições financeiras. Para os primeiros porque subsiste à sucessora das operações societárias seja de transformação, incorporação, fusão ou cisão, a responsabilidade pelo pagamento de multa e reparação integral do dano causado, ressaltando que há uma limitação, que será até o valor do patrimônio transferido3. Portanto, nestes casos, é imprescindível que durante a due diligence seja solicitada certidão no Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, cadastro também criado pela nova Lei.

Quanto às instituições financeiras, ao que parece, o mercado caminhará para a concessão de financiamentos e cálculo de taxas de juros mais baixas para aquelas empresas "ficha limpa", o que, a primeira vista, parece cumprir a finalidade para a qual foi criada a lei. Ou seja, a criação de um ambiente mercadológico em que prevalece a eficiência e meritocracia e que as empresas que efetivamente combatem à corrupção são beneficiadas.

Portanto, conclui-se que, a partir daqui as empresas cada vez mais irão estimular uma cultura de compliance dentro da organização, desde a diretoria, incluindo todos os colaboradores e prestadores de serviços da companhia, estabelecendo-se um Código de Conduta rigorosamente aplicado e elaborado de acordo com os riscos de cada área interna da empresa e com realização de treinamentos e seminários direcionados. Além disso, é necessária a existência de um canal de denúncia e mecanismo de apuração e penalização interna dos envolvidos em atos de corrupção.

Resta agora aguardar a regulamentação da lei pelo Poder Executivo em que se espera, especialmente, sejam estabelecidas as diretrizes do programa interno de compliance para qualificação da atenuante de redução das multas, os critérios objetivos para cálculos das multas dada a grande capilaridade e, por fim, os ritos e as condições para celebração do acordo de leniência de maneira a viabilizar a realização dos mesmos.

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1 Projeto de Lei 6826/2010, de autoria do Poder Executivo durante o mandato do Presidente Lula. À época da apresentação do projeto de Lei Dilma Rousseff era Ministra-Chefe da Casa Civil.

2 Lei 12.529/2011
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

3 Art. 4º Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.

§ 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.

§ 2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.

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* Juliana Celuppi é advogada do escritório Correia da Silva Advogados.