Desafios jurídicos frente à publicidade parasitária

A tática comercial consiste em promover determinado produto/serviço à custa de desprestigiar os concorrentes. Na prática, como atalho para alcançar a divulgação esperada em curto espaço de tempo, o anunciante, a pretexto de fazer humor, confere aos competidores atributos negativos. Assim, a empresa se vale da confiabilidade e prestígio alheios para galgar reconhecimento e converter a audiência em potencial consumidor.

Por exemplo, o anúncio de que o automóvel do rival é mais caro e possui acessórios de qualidade inferior - independentemente de embasamento técnico - chega aos ouvidos do consumidor como convite a, no mínimo, um test drive, alcançando-se plenamente o objetivo do anúncio, que é a abertura do canal de comunicação empresa-consumidor.

Essa engenhosidade publicitária não se atém a atacar despropositadamente à concorrência. Para dar ar de credibilidade ao anúncio, são pinçados comentários de canais especializados para emprestar suposta superioridade aos produtos/serviços oferecidos. Por exemplo, se uma revista automotiva faz uma série de testes para avaliar determinado quesito, em determinada categoria, e, ao final, elege o veículo do anunciante como a melhor opção de compra, nada mais justo que a empresa divulgue esses resultados como certificado de qualidade. O problema, no entanto, é que a simples menção à conquista, não parece satisfazer algumas companhias que estão principiando na captação de clientes em mercado tomado por outras fortemente estabelecidas. Para ressaltar a qualidade de seu produto, preferem omitir o quesito em que se sagraram vencedores e tripudiar sobre os competidores - com tom pretensamente jocoso, mas, em muito, ofensivo e deselegante - bradando aos quatro ventos que os venceram. Assim, inoculam no consumidor a ideia de que seu produto, além de bom, é superior ao do famoso competidor, fazendo com que respeito e respaldo alheios sirvam para alavancar o sucesso de empresas jovens e/ou menores.

Ressalva-se que a propaganda comparativa é permitida, mas a forma pela qual é feita, sem a propagação de dados objetivos, pode desvirtuá-la e torná-la ilícita. Quando o espirituoso se torna ultrajante, cumpre ao Conar e ao Poder Judiciário vetá-la. A intervenção que parece simples, muitas vezes, entretanto, não tem surtido a eficácia desejada.

A seriedade do Conar é inquestionável, mas por se tratar de instituição privada, carece-lhe poder coercitivo, não podendo impor suas recomendações. Com isso, aquele que de má-fé iniciou campanha parasitária, não se verá impelido a cessá-la.

Já para dificultar a reação da empresa prejudicada perante o Judiciário, a publicidade parasitária costuma ser iniciada aos finais de semana. Veja: se a mobilização de advogado, coleta de provas e elaboração de peça processual demandam razoável tempo, imagine o apuro da companhia vitimada ao ter de adotar essas providências fora do horário comercial!

Ainda que consiga, terá que contar com a disponibilidade do Poder Judiciário, que funciona em regime de plantão e, em razão do menor número de funcionários, elenca determinadas prioridades. Como pleitear urgência ao juiz para destacar um oficial de Justiça para intimar a empresa a retirar a publicidade do ar quando na mesma fila pode haver, por exemplo, pedidos referentes à guarda de menores e urgências médicas? Sem falar no avassalador volume de processos que atola o Judiciário diariamente, culminando em sua conhecida morosidade. A empresa é vitimada pelo próprio sistema.

Pior. Mesmo quando todas as diligências para retirar o anúncio são frutíferas, o Judiciário tem decepcionado na quantificação da indenização devida pelos danos ocasionados pela veiculação da publicidade parasitária. Com o receio de gerar enriquecimento sem causa, aplica condenações que deixam de inibir a prática desleal, condenando empresas ao pagamento de valores que desconsideram seu porte e a amplitude de sua campanha. Para aquelas que usam desse expediente, a decisão que as condena a pagar alguns milhares de reais à vitimada é inócua, pois o retorno imediato excede a sanção e o investimento - o qual costuma ser muito superior (vide valor de anúncio em horário nobre) à própria condenação, a ser paga somente após longos anos de processo.

Cientes dessa deficiência, as infratoras passam a contingenciar o ilícito, aferindo as vantagens econômicas da infração ao direito das concorrentes. Infelizmente, a falta de sanção adequada para coibir a prática, por vezes, incentiva empresas pouco ciosas da ética a enveredar pelos abusos publicitários.

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* Victor Moraes de Paula é advogado da área de Contencioso Cível do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.