Da arqueologia da dúvida à aurora da verdade (a propósito do voto do ministro Celso de Mello na AP 470)

Disseminado foi, em grande parcela da imprensa, que embargos infringentes na questão em comento descabiam por falta de amparo legal: teriam sido suprimidos pela reforma legislativa havida no regimento interno do STF.

Para cotejar os fundamentos das duas correntes, forçoso deveria ser feita uma como ginástica mental, porque a face escondida da temática, por ética intelectual, não se contentaria com o que foi levado ao "écran" dos patrícios, pela imprensa. Vali-me de um ditado popular francês, para aventurar-me a escrever estas linhas: "Observar, raciocinar, deduzir, resolver, exultar! É preciso de ordem para ter êxito".

Percorri o caminho faticoso, qual peregrino de Compostela, estando presente a todas as sessões plenárias do STF, na TV, o que, como resultado negativo, acumulei tarefas diárias, para usar das noites e enfrentá-las. Enquanto observava, caderno de notas à mão, pontuava os argumentos cardeais de cada voto ministerial, mas, com olhos de lince, procurei interpretar os protagonistas: tom de voz, estilo, comportamento quando aparteado e, mais do que ninguém, a inusitada maneira de como o ilustre presidente JB se conduzia, lamentavelmente arcado, por moléstia penosa.

Enfim, passados mais de trinta dias, segue adiante minha opinião, que não considero humilde, posto que séria e segura nos seus argumentos, produtos de severa autocritica e estudo adequado.

1 - Cultuo algumas ideias dos juristas pernambucanos Fábio Menezes de Sá Filho e Rubervan Dantas da Rocha, que, num artigo publicado na Revista Advocatus (Recife, abril 2013, nº 10, p. 29/44), com o título "Análise Crítica do Discurso a Partir do Estudo das Escolhas Lexicais de uma Decisão Judicial", deram seguro trato ao seu tema e que hauri com gosto.

O escopo dos autores, de longe ousados e inteligentes, foi protagonizar o que se esconde, habitualmente, no ato e pelo ato da prestação jurisdicional com esta afirmativa: "A Análise Crítica do Discurso (ACD) investiga as relações de sentido subjacentes aos textos produzidos nas atividades sociais, verificando as relações de poder entre aqueles que ocupam degraus distintos na escala social. Ao se considerar a classe dos juízes como detentores de poder de decisão sobre a vida social dos cidadãos, para o presente estudo, procura-se estudar as escolhas lexicais utilizadas pelos magistrados em suas decisões judiciais, a fim de compreender melhor essa formação discursiva e as estratégias pelas quais geram as suas convicções". Foi o que intentei fazê-lo convicto da justa afirmativa.

Ora, pois, quem ouviu os votos, quem os entendeu, quem, mais tarde, os leu com acuro, sem ideias pré-ordenadas, sobre o "Partido", sobre o crivo e atitudes de alguns personagens de proa, provavelmente, concordou e aplaudiu o conteúdo lógico do voto do ministro Celso de Mello à minoria.

Por quê?

2 - Os germanistas da Suprema Corte, pelos anos passados, da obra de Karl Engisch, publicada em 1964 e vertida para o vernáculo, em 1970, com o título "Introdução ao Pensamento Jurídico" (Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 333), se esqueceram dela.

O consagrado jurista lusitano J. Baptista Machado, em 65 páginas, e seu tradutor, prefaciando-a, vai ao núcleo do tema, que, "mutatis mutandi", o ministro Celso de Mello, em seu voto, cuidou. Diz Machado, "a aplicação do Direito reside, predominantemente, na interpretação entendida no mais amplo sentido e esta, por sua natureza, faz apelo à invenção e, portanto, à ars inveniendi que é a tópica" (p. XIX).

3 - Se da tópica, pertencem, v.g, os argumentos da analogia como "a contrário", ela busca, como não lhe seria compatível, a "arte de descobrir as premissas - os pontos de vista ou 'topoi' que irão presidir a solução dos concretos problemas da vida" (idem).

Sim, tomam-se os concretos problemas, não o sentido racional dos outros, apenas, dedução dialética, sobretudo, na AP 470, equivocada nos votos vencidos, a meu entender, sobre a validade dos embargos infringentes.

3.1 - Nas ações penais originárias, tendo em boa conta a norma do artigo 333, inciso I, do regimento interno do STF, permanece ele incólume, in integrum, já que não molestada ou atacada do morbo derrogatório em sequência à edição da lei 8.038/90.

3.2 - E os embargos infringentes só podem ser invocados, quando o juízo condenatório desvestir-se da unanimidade para ser majoritário, "facultas agendi" do réu - e só ele - porque a procedência foi em parte, utilizar-se deste recurso.

3.3 - Se, com a edição da Carta de 88, o STF perdeu a capacidade (jurídica) de editar matéria processual, à luz da norma do art. 96, I, a, da Carta de 69 (art. 119 § "c"), era-lhe facultado legislar ex prompto, primariamente seu regimento interno? Sim, desde que o Congresso o votasse.

4 - Se as regras jurídicas são "dever ser", também conhecidas como hipotéticas, esse "dever ser", não só é uma expressão de um querer, citando Engisch, mas é de um valor, pois "uma conduta é devida (deve ser) sempre que a sua realização é valorada positivamente e sua omissão é valorada negativamente".

Como não houve derrogação ou revogação expressa ou tácita da norma regimental em apreço, continua imperativa (vigente) e, ainda ao meu entender, porque é atributiva. Confere direito subjetivo.

Enquanto o ministro Celso de Mello recorre ao argumento de que a invocação dos embargos declaratórios é ancila da cláusula due processo of law, correndo em paralelo, para o mesmo escopo, volto-me ao exercício de um direito subjetivo processual, "poder ou legitimação, conferida pelo Direito (Berechtigung)" (p. 31, idem). Sempre são criados imperativos.

Em resumo, o que o legislador não quis modificar, subtraindo os embargos infringentes, por mera vontade, que não é incondicionada, "eu", juiz, que nego sua existência, faço a ablação de um direito subjetivo e deixo de conhecer o que ela determina, face à lei não derrogada. Não faço um juízo de valor, no sentido positivo, deixando, ao leo, a ordenação objetiva da ordem processual e quebro, afrontando-a e maculando o due process of law. Eu, por querer uma ficta norma derrogada, subsumo a nova, como hipótese de sua autonomia não vinculante, a meu exclusivo alvedrio.

Entre ser e existir, a norma do art. 333, I do RI, STJ, em vigor, não é contraditória, nem técnica, nem normativa, nem valorativa, nem teleológica, mas de princípio, como lembra Engisch (p. 253/267, idem).

Ao repúdio da tese da inexistência de lei a ser invocada para o pleito dos embargos infringentes, recordo o brocardo a ser aplicado à dissidência: "Cessante ratione legis, cessat lex ipsa".

Com ênfase, apoio o judicioso voto vencedor do ministro Celso de Mello de que os embargos infringentes, sobretudo em matéria penal, cabem nos processos somente originários do STF, quando, pelo menos 4 votos, forem vencidos, facultando (direito subjetivo, o uso deste remédio processual), por quem preencher o requisito da hipótese - fato.

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