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Trata-se de ação ajuizada pela ANEL - Associação Nacional dos Editores de Livros, com o pedido principal de que haja declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil. Através de intepretação conforme da CF, pede-se que seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e de pessoas retratadas como coadjuvantes para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais.

Apoiando o pedido da associação, encontram-se o Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro e a ONG Article 19. Além disso, acompanha a petição inicial parecer do Professor Gustavo Tepedino.

Como característica comum de todas essas manifestações favoráveis à procedência da ADIN, verifica-se que se baseiam na chamada "doutrina das restrições prévias". Segundo Fernando Toller, essa doutrina surgiu no direito inglês, por volta do século XVIII, quando William Blackstone defendeu a tese no livro Commentaries on the Laws of England¹.

Essa corrente doutrinária apresenta como um de seus fundamentos o chamado marketplace of ideas (mercado de ideias). De acordo com essa teoria, um ambiente no qual a circulação de informações fosse totalmente livre favoreceria o descobrimento da verdade. A verdade seria atingida a partir da contraposição entre determinada ideia e outra contrária a ela. A divulgação de ideias falsas deveria ser protegida, segundo tal concepção, porque ajudaria à consolidação de teses verdadeiras.

Outro argumento utilizado pelos defensores da vedação total das restrições prévias é de que é não é correto sufocar de antemão a liberdade de expressão de todos, e sim penalizar os abusos. Segundo tal entendimento, as restrições prévias causariam maiores inconvenientes do que os que podem se originar da livre circulação de ideias.

Isto é, a possibilidade de que um órgão estatal restrinja previamente a divulgação de determinadas ideias causa maiores problemas do que a responsabilização ulterior dos abusos. Conforme esse entendimento, não se pode restringir previamente que determinada ideia seja divulgada, mesmo que a expressão seja abusiva. No caso de abuso, deveriam ser aplicadas apenas medidas posteriores à ocorrência do dano.

Os defensores dessa doutrina defendem que haja uma "calibração temporal" entre os direitos. De acordo com essa visão, num primeiro momento o Estado não poderia interferir no tempo ou no conteúdo da expressão, por meio de qualquer de seus poderes. Ou seja, num primeiro momento a liberdade de expressão lato sensu deveria ser aplicada como regra, sem limitações fáticas ou jurídicas.

Todavia, essa doutrina pode trazer como efeito a circunstância de que a vítima de um futuro abuso seja obrigada a esperar a ocorrência do prejuízo, sem poder evitar sua ocorrência, o que conflita com o artigo 5º, inciso XXXV, segundo o qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

De acordo com Edilsom Farias, a censura é ato político-administrativo, não se confundindo com o controle jurisdicional da legalidade no exercício da liberdade de comunicação social².

Na mesma linha, Luis Gustavo Grandinetti entende que o termo "censura" não pode ser atribuído à atuação do Poder Judiciário. Segundo o autor, esse termo é usado para designar a atuação administrativa arbitrária do Poder Executivo, que age por iniciativa própria e sem haver recurso. Já o Judiciário "age mediante provocação, em processo público, sob o contraditório e a ampla defesa, com ampla possibilidade recursal"³.

O ministro do STF, Gilmar Mendes, já se manifestou em artigo publicado na Revista de Informação Legislativa defendendo a ideia de que nem toda intervenção prévia do Judiciário na atividade da imprensa pode ser considerada censura. Segundo ele, diante dos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição, que considera os direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem como invioláveis, "parece evidente que o constituinte não pretendeu assegurar apenas eventual direito de reparação ao eventual atingido"⁴.

O artigo 220, §1º, da CF, não atribui à liberdade de expressão caráter absoluto, tendo em vista que contém em sua própria redação que o exercício do direito deve observar o artigo 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV da CF.

De fato, a restrição prévia a esse direito deve ser aplicada apenas em casos extremos, quando a violação ao direito de personalidade for clara e mecanismos como direito de resposta ou responsabilização civil e penal não sejam suficientes para remediá-la. O Magistrado deve fundamentar sua decisão com argumentos que justifiquem a adoção de mecanismo tão drástico de restrição de um direito fundamental.

Verifica-se que a discussão envolve conflito complexo entre direitos fundamentais de enorme importância. Não se pode atribuir aos artistas o "estigma" de censores, uma vez que qualquer um que se sinta ofendido pode exercer o direito de ação. Além disso, a restrição prévia depende de decisão judicial, que deve respeitar o contraditório e está sujeita ao controle por parte dos tribunais superiores.

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1 TOLLER, Fernando. O Formalismo na Liberdade de Expressão. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 24.

2 FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expressão e Comunicação: Teoria e proteção constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. pp. 203-204.

3 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de; GALVÃO, Mônica Cristina Mendes. O STF e o Direito de Imprensa: Análise e Consequências do Julgamento da ADPF 130/2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 164.

4 Colisão de direitos fundamentais: liberdade de expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 31. Nº 122. Maio/Julho de 1994. Disponível em . Acesso em: 30 out. 2013. P. 297.

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* Marcelo Frullani Lopes é advogado do escritório Frullani, Galkowicz & Mantoan Advogados.