Marco Civil do progresso ou do retrocesso da Internet?

Esta seria uma forma de definir o ambiente em volta do Projeto de Lei 2126/11 (apensado ao PL 5403/01) sobre o marco civil da internet que "estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil".

O Poder Executivo (por meio da Mensagem 391/13) determinou que o PL 2126/11 passasse a tramitar em regime de urgência com prazo de quarenta e cinco dias para votação pela Câmara dos Deputados (art. 64, §1º e §2º da CF/88).

As sugestões e críticas se propagam, intensificam e inflamam com a urgência na tramitação.

O Ministro das Comunicações, Paulo Bernardo, declarou ser favorável à inclusão no PL 2126/11 de um dispositivo que garanta o armazenamento dos dados dos usuários no território nacional, a princípio, sem prejuízo de que sejam armazenados também fora do país, principalmente nos Estados Unidos¹ onde estão sediadas as maiores empresas com data center.

A reinvindicação do Ministro das Comunicações - especula-se - foi fruto do alvoroço causado pela divulgação de que o governo americano estaria "espionando" as comunicações e informações de usuários brasileiros, incluída aí a Presidente Dilma Rousseff.

Sem desmerecer o alarde causado pelo chamado "escândalo da espionagem", parece que a questão está sendo supervalorizada e utilizada de forma tendenciosa para captar a solidariedade popular em direção a determinadas mudanças no projeto de lei, no interesse de alguns poucos. E mais: alterações ineficazes para aquilo a que se propõem, como pôr fim à espionagem.

A presidente já anunciou que a espionagem fere a soberania e os direitos humanos e que não será tolerada. A sensação do Governo brasileiro de estar sendo monitorado adquiriu contornos de fenômeno social semelhante ao que nos Estados Unidos têm-se chamado "Síndrome de Truman", em alusão ao filme "Show de Truman" protagonizado pelo ator Jim Carey no qual vive personagem que desconhece o fato de viver em uma realidade construída para certo programa de televisão.

A Folha de São Paulo, a respeito do sensacionalismo em volta do grampo americano à Presidente Dilma, publicou artigo da jornalista Patrícia Campos intitulado "Dilma e a síndrome de Truman Show"². No artigo, se reconhece que a presidente foi espionada pela Agência de Segurança Nacional dos Estados Unidos (NSA), mas pondera-se que o erro foi reconhecido e que não deve ser do interesse de qualquer dos países - Brasil e EUA - uma ruptura na diplomacia.

O "escândalo da espionagem" não justifica, por si só, alterar o PL 2126/11 porque não as medidas sugeridas - como obrigar as empresas estrangeiras a construírem data centers no Brasil - não são hábeis a impedir tal prática. O repúdio à invasão da privacidade digital decorre da soberania, sigilo, privacidade e outros direitos fundamentais já assegurados.

O objetivo do projeto de lei, de fato, é proteger o sigilo, a privacidade e o acesso dos usuários. Mas não é algo que se tenha pensando recentemente em resposta ao falado escândalo. Desde 2009 este se estuda o futuro PL que foi lançado em 2011 e que visa disciplinar questões funcionais relacionadas à Internet.

Não é absurdo afirmar, no atual panorama, que a "espionagem" é uma das muitas questões de viés puramente político que vêm sendo utilizadas como subterfúgio para influenciar o projeto de lei do marco civil da internet.

Neutralidade

As questões mais polêmicas do PL 2126/11 dizem respeito (i) à neutralidade, (ii) ao armazenamento/utilização de informações (registros de conexão e registro de acesso a aplicações de internet - art. 5º do PL) e (iii) à responsabilidade dos provedores por conteúdos gerados por terceiros.

A chamada neutralidade é mais complexa do que pode parecer em primeiro momento. Isto porque se desdobra em duas implicações.

Relevante explicar que o cerne nuclear da neutralidade é a isonomia. Acontece que "isonômico" é tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais.

Um ângulo da neutralidade é o oferecimento de um serviço padrão a todos os usuários, mas com a possibilidade de aquisição de "pacotes diferenciados" de velocidade e volume, o que possibilitaria uma melhor gestão do mercado, surgimento de novos serviços e a prevenção das interrupções ou sobrecargas do sistema. Outro ângulo da neutralidade é referente aos mecanismos de busca e ao favorecimento de determinados sítios em detrimento da degradação de seus concorrentes³.

A questão é que este debate sobre neutralidade é muito recente e polêmico. Nos Estados Unidos existe uma proposta para a criação de uma "internet privada", que seria uma espécie de internet premium personalizada como monitoramento da saúde, serviços educacionais, jogos, etc. Empresas e usuários podem, se quiserem, oferecer seus serviços nessa rede⁴. A pergunta é se haveria uma pressão para que as empresas migrassem para esses novos espaços e para que usuários tivessem que optar por utilizá-las. Ou seria - existir uma internet privada e uma pública - apenas uma aplicação do princípio da isonomia que possibilita tratar desigualmente os desiguais? Hoje em dia, no Brasil, o que se usa é a internet pública.

Acontece que alguns usuários, por exemplo, realizam muitos downloads "sobrecarregando" a rede. É diferente daqueles internautas que apenas leem seus e-mails e visitam sites com baixa demanda de volume de tráfego de dados e velocidade. Por isso, os provedores precisam se desdobrar para assegurar que todos os usuários gozem da mesma qualidade de acesso e sobretudo de acesso não interrompido.

A interpretação de neutralidade que as telefônicas tentam incutir no PL 2126/11 é a de que o princípio autorizaria a prestação de um serviço padrão, mas possibilitaria (e até incentivaria) o oferecimento de serviços diferenciados que, como bônus, permitissem aos provedores administrarem melhor seus sistemas e prestarem um serviço mais eficiente.

Na contramão das reivindicações das teles, o setor de radiodifusão, internautas, pequenos empresários e empreendedores se opõem ao que chamam (equivocadamente) "customização da tarifa". As empresas de telecomunicações, em resposta, usam o exemplo de Chile, Colômbia, Holanda e EUA que já adotaram o modelo de serviços ampliados.

Há, parece, uma dificuldade de compreensão a respeito da real proposta das "teles" de manter o que já existe hoje, mas possibilitando a criação de adicionais exclusivos, novos serviços, vantagens a serem elaboradas de modo personificado.

O texto atual do PL determina que não se faça distinção entre pacotes de dados por conteúdo, origem e destino, serviços, terminal ou aplicativo. As empresas de telefonia defendem a exclusão da palavra "serviços" do citado rol sob o argumento de que restringirá os seus modelos de negócios e a possibilidade de oferta de serviços novos e diferentes: como pacotes exclusivamente de e-mail ou especiais para acesso às redes sociais (Facebook, Orkut, Twitter, Instagram, etc.). O relator do PL, deputado Alessandro Molon (PT-RJ), tem se posicionado contra a exclusão sugerida.

Neste ponto, remanesce a preocupação para as teles no que tange à possibilidade ou não de continuação do serviço nos moldes em que é prestado hodiernamente, caso mantida a presente redação do PL 2126/11. O projeto, aparentemente, não é claro o suficiente no caput do artigo nono⁵ a respeito deste ponto - regras para a transmissão de dados por velocidade e/ou volume.

As "teles" pleiteiam, ainda, o direito de utilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet (art. 5º, VI e VII do PL2126//11) para elaborar o perfil dos usuários e suas preferências para uso comercial próprio. Segundo o diretor do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), Alexander Castro, não se justifica que as exigências de garantia de privacidade sejam mais rígidas com os provedores de conexão (teles) do que com os provedores de aplicação (redes sociais) que já possuem tais prerrogativas⁶.

As "teles", portanto, fazem duas reivindicações de grande impacto para o futuro do setor: o livre uso dos dados e registros dos usuários e a realização de "tarifação customizada" facultativa, de acordo com o perfil do usuário que deseje adquiri-la, o que, na prática, não é nada mais do que oferecer serviços e vantagens novos, ainda não comercializados no país por serem economicamente e procedimentalmente inviáveis.

O que se busca, grosso modo, é a institucionalização do traffic shapping que define a priorização do tráfego e otimiza o uso da largura da banda disponível. O traffic shapping, pois, seria realizado legalmente e de acordo com as necessidades do usuário que optasse por optar por serviço diferenciado, coisa que não é possível, hoje, no Brasil. E não o é porque, na prática, há divisão da "rede" pelos usuários sem distinção das necessidades particulares e dos usos que esses usuários, efetivamente, fazem.

Desta forma, a utilização de VoIP (voz sobre ip), de peer to peer (P2P, como Napster e BitTorrent) ou de FTP (protocolo de transferência de arquivos - file transference protocol) continuaria ao alcance de todos os usuários, exatamente como é atualmente, mas haveria uma sistema diferenciado com maior qualidade para aqueles com interesse e/ou necessidade específicos. Cada um teria a internet que lhe atendesse, mantido o mesmo padrão geral estabelecido e esta legitimação do traffic shaping possibilitaria uma gestão eficiente.

Seria a aplicação ideal da isonomia e, consequentemente, da neutralidade: oferecer ao usuário o serviço que melhor que o atendesse voluntariamente e sem prejuízo se optasse pelo convencional já oferecido hoje: um único serviço para todos os usuários, atendendo insuficientemente uma parcela pequena deles e sobrecarregando o sistema.

Neutralidade não é omissão. É administração que dá a o que cada um precisa e não a todos o mesmo, a despeitos de suas necessidades individuais.

Armazenamento

Já no aspecto que toca à problemática de armazenamento de dados, o art. 11 do PL 2126/11 determina a obrigação de manutenção dos registros de conexão e registros de acesso a aplicações de Internet, sob sigilo, em ambiente controlado e seguro por um ano, prorrogável o prazo. Ainda não está claro, contudo, em que lugar deverá se realizar esta guarda.

Destaque-se que o art. 5º do projeto de lei considera Internet ao "sistema constituído de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito...". Pode-se inferir, pois, que o armazenamento de dados pelo provedor será em qualquer lugar do mundo, desde que em ambiente sigiloso, controlado e seguro.

A princípio, o Ministro Paulo Bernardo defendeu o armazenamento simultâneo no Brasil e no país-sede do provedor, utilizando o "escândalo da espionagem" norte-americana como respaldo para a proposta. As empresas de telecomunicações defenderam a guarda dos registros exclusivamente no Brasil. A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), representante da Google, Microsoft, IBM e outras empresas globais de grande vulto, por meio de seu porta-voz, Nelson Wortsman, explicou os elevados custos que seriam gerados para armazenar esses dados aqui e ponderaram que "Não importa onde os dados estejam, importa quem pode acessá-los"⁷.

Em matéria publicada em O Globo, no dia 16/9/13, sob o título "Nuvens com foco no cliente corporativo"⁸, Silvio Antunes, diretor de negócio da Telefônica Vivo, afirmou que a instalação de data centers no Brasil "abriria o mercado brasileiro" e geraria empregos. A própria Telefônica Vivo investiu R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) em seu data center de 33,6 mil metros quadrados, enquanto a Vivo Cloud Plus⁹ estipula um crescimento de 70% para 2014.

O mercado para armazenamento de informação e dados brasileiro é crescente e não se pode prever a que tamanho chegará¹⁰. Embora, seu exato potencial seja desconhecido, muito se espera dele, o que é confirmado pelos investimentos em data centers já realizados por Telefônica, Oi, BigDataCorp, entre outras.

É preciso, contudo, ponderar se a eventual competição por clientes entre Google, Apple, Microsoft, Telefônica, Claro, TIM, etc., ainda que em igualdade estrutural, seria uma batalha desnecessária e custosa que poderia, ao invés de estimular a concorrência e a baixa de preços, fazer com que algumas dessas empresas globais perdessem o interesse no mercado nacional.

Contribui com este debate - sobre a necessidade de deslocamento/criação de data center no Brasil pelas empresas globais - a existência do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre Brasil e Estados Unidos (MLAT) que se aplica à solicitação por um país aos registros de conexão ou de acesso à internet armazenados no outro - frisando-se que é em território norte-americano que estão sediados alguns dos data centers de empresas como Google, Apple, Facebook, Twitter, Instagram, IBM Microsoft e, consequentemente, seus maiores data centers.

Válido relembrar, ainda, a possibilidade futura de que essas empresas globais tragam seus registros voluntariamente para data centers no Brasil. O Twitter, por exemplo, utilizará a partir desse ano de 2013 as instalações da RangingWire - uma empresa que constrói e disponibiliza data centers - em Sacramento, Califórnia, ao invés de construir ela mesma toda a estrutura.

Talvez, em breve, o moderno e recém-construído data center da Telefônica Vivo em Santana do Parnaíba, São Paulo, atraia um provedor global. Isto, certamente, pouparia a todos do mal estar decorrente de uma eventual coação legal, como pretende o deputado Molon e a presidente Dilma. Destaque-se que a IBM já possui data center no Brasil, voluntariamente, e concentra no país seu segundo maior centro de prestação de serviços¹¹.

Tentar obrigar as empresas globais a armazenar registros no Brasil ou pior: proibi-las de armazená-los em seus data centers preexistentes, seria uma tarefa dura de executar e com uma enorme dificuldade na fixação de sanção que não reverberasse negativamente no mercado nacional.

O mencionado tratado internacional (MLTA) vige no Brasil desde sua aprovação pelo Congresso e promulgação via Decreto 3.810/01. O acordo possui grande abrangência quanto à assistência mútua entre os países e aplicando-se aos dados protegidos por sigilo telemático, e dispensa a expedição de carta rogatória, nos termos do art. 780 do CPP¹².

Os dados e informações de usuários, entre os quais se incluem os e-mails, estão abarcados pelo citado tratado conforme entendimento do Departamento de Justiça Americano e do Ministério da Justiça Brasileiro. O próprio STJ já se manifestou sobre o acordo, no HC 147.375 (DJ 19/10/11), de Relatoria do Ministro Jorge Mussi, que em seu voto explicou que não tem sentido o envio de cartas rogatórias quando a realização de diligências pode se dar por meio das Autoridades Centrais designadas no MLAT.

Desta maneira, enquanto válido esse tratado e muitos outros, por força do que dispõe a Súmula Vinculante 10, informações referentes a dados armazenados nos Estados Unidos podem ser diretamente solicitados ao Departamento de Justiça Americano. E esta é uma situação que, preocupantemente, não está sendo contemplada e considerada no PL 2126/11.

Não parece ser do interesse brasileiro que grandes redes sociais, servidores e provedores estrangeiros. se retirem do mercado nacional. Então, o registro simultâneo seria para qual finalidade se não pudesse impedir novas "espionagens" e se o MLAT já possibilita o acesso a estes registros sem que nem sequer seja necessária intervenção judicial?

Em detrimento disto, a Folha de São Paulo publicou matéria¹³ em 19.09.2013 na qual afirma que o deputado Alessando Molon, do PT e relator do PL 2126/11, quer incluir no texto do projeto um dispositivo voltado especificamente para grandes empresas estrangeiras como forma de "resposta política" ao governo americano a respeito da espionagem das comunicações da presidente Dilma pela NSA.

A matéria afirma que para Molon "o Marco Civil será a principal resposta objetiva aos EUA pela espionagem". O periódico registra ainda que para o relato a ideia é não atingir empresas pequenas, blogueiros ou pequenos usuários.

Importante destacar que o próprio deputado reconheceu, na mesma matéria da Folha, que considera um equívoco a hipótese já discutida pelo Governo de restringir o tráfego de dados realizado por usuários brasileiros a uma rede física no país. De que forma, então, a simples localização sem a restrição dos dados poderia coibir a espionagem? E os dados transmitidos via satélite? E o tratamento desses dados previamente ao armazenamento? Parece que esta "retaliação" via projeto de lei do marco civil da internet não servirá para nada além de ameaçar o mercado interno.

Frise-se que a própria proposta inicial do Ministro Paulo Bernardo não foi para restringir o armazenamento de dados ao Brasil, mas para que fossem guardados aqui e, concomitantemente, nos Estados Unidos. Uma espécie de backup. Em que isso impediria futuras espionagens?

Como se justificaria impor sanções a empresas de atuação global por atitudes governamentais? Como transferir a responsabilidade de um governo para empresas privadas em detrimento do desenvolvimento econômico nacional?

Observe-se que a imprensa noticiou que a NSA (Agência Nacional de Segurança dos EUA) e a GCHCQ (Escritório Central de Comunicação Governamental britânico) invadiram Google, Facebook e Yahoo, além de serviços bancários e registros médicos, usando tecnologias de criptografia quebradas. Diante disso, não faz sentido que essas empresas sejam responsabilizadas e punidas. Ademais, estima-se que tenham se fortalecido com o episódio, o que as torna mais confiáveis, e não o oposto¹⁴.

Atos políticos demandam medidas políticas. Um erro não justifica outro.

Se o Governo brasileiro está descrente do fair play por parte do Governo americano, compreende-se. O que não é razoável é o Brasil abandonar o fair play com atores privados em razão da sua nacionalidade americana. Se o país quiser adotar medidas governamentais de proteção, como a formação de uma comissão bilateral para tratar de ciberdefesa em parceria com a Argentina¹⁵, tudo bem. Se a presidente quer um "código internacional" para a internet ou demonstrar sua indignação com a atitude norte-americana de espionagem na 68ª Assembleia Geral das Nações Unidas (em 24/9/13), compreensível ^{16 17}.

O Senado já instaurou a CPI da Espionagem sob a presidência da senadora Vanessa Grazioti (PC do B, AM)¹⁸ e foram convocados para depor várias empresas (Embratel, AT7T, Oi, Claro, Vivo, Tim, GVT, Net Brasil, Facebook Brasil, Google Brasil, Microsoft Brasil, etc) e o diretor geral da Agência Brasileira de Inteligência (Abin), Wilson Roberto Trezza.¹⁹ Se cogita até uma ida à Rússia para ouvir Snowden²⁰.

A presidente está planejando para 2014 um encontro sediado no Rio de Janeiro para discutir a governança global da internet com o apoio do Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).^{21 22} Dilma anunciou, ainda, que depois da aprovação no país, o marco civil da internet deverá ser enviado como proposta à ONU²³.

O jornalista Fernando Rodrigues publicou na Folha de São Paulo, em 25.09.2013, artigo chamado "A baboseira na ONU"²⁴ onde foi incisivo ao afirmar que a chance de trâmite bem sucedido de um "marco civil multilateral para a governança e uso da internet" dentro das Nações Unidas é "menor do que zero". O jornalista questiona por que, ao invés disso, a presidente não equipa o Brasil contra ataques cibernéticos e ressalta que a chefe do executivo engavetou um projeto de Política Nacional de Inteligência que cria diretrizes para o Estado se defender da espionagem e que está finalizado e abandonado no Planalto desde novembro de 2010.

Fica evidente, pois, que o ideal seria seguir em frente com o projeto de Política Nacional de Inteligência para proteger o país da espionagem, e não querer subverter o objetivo do marco civil da internet que - reitere-se - visa regular o uso da internet dentro do Brasil²⁵.

Alexander Castro, já mencionado, diretor do SindiTelebrasil, demonstrou preocupação com o atual PL que "interfere no modelo de negócio das grandes operadoras e na gestão de suas redes, inibe o investimento, atrapalha a inclusão digital, privilegia usuários, trata os sites de modo diferenciado e dificulta a apuração de crimes digitais".²⁶

O projeto de lei não deve ser usado como resposta política a um governo estrangeiro sob pena de que as preocupações delineadas por Castro se concretizem. Estes e outros resultados não desejados - como a interferência na gestão de provedores e limitação da abertura de novas opões aos usuários - se tornam mais iminentes com a tentativa de intervenção estatal no modelo de negócio de empresas estrangeiras de grande porte com atuação na internet.

Não é fácil determinar até que ponto o Governo brasileiro pode "responder" ao Governo americano. Mas o ataque a empresas americanas, certamente, está fora de questão. Uma coisa é a presidente adiar a visita agendada para os EUA em outubro desse ano, outra é a imposição de obrigações onerosas e desnecessárias às empresas, por meio do marco civil da internet, e a interrupção da negociação com a Motorola para o desenvolvimento de rede uma segura para uso das Forças Armadas, projeto que já custou à companhia investimentos de aproximados dois milhões de reais²⁷.

No caso da Motorola, o Ministro Paulo Bernardo considera um "embaraço" contratá-la, apesar de não ter sido nem citada no escândalo da espionagem, por ser uma empresa americana que prestaria um serviço ao governo brasileiro²⁸, mas ignora o fato de que a maioria do equipamento de comunicação das Forças Armadas e policiais é de origem estrangeira.

A respeito da necessidade de ajuste no PL 2126/11, relevante mencionar casos concretos, em sede de apreciação judicial que versam sobre questões controversas.

O primeiro é mandado de segurança (MS 2009.04.00.011335-1/PR) impetrado pela Google Brasil Internet Ltda., no qual a 7ª Turma do Tribunal de Justiça do Paraná denegou a segurança e determinou que a Google Inc. fornecesse os dados solicitados por entender que: (i) a lei brasileira é aplicável por se tratar de informação referente a crime praticado em território nacional; (ii) as mensagens solicitadas foram transmitidas por brasileiro e em território nacional; (iii) a Google Brasil e a Google Inc. pertencem ao mesmo grupo econômico e (iv) apesar de os dados estarem armazenados em Mountain View, Califórnia, no mínimo, "passaram eletronicamente em território brasileiro".

O segundo é Questão de Ordem em Inquérito 784, Relatora Ministra Laurita Vaz, contra decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e, atualmente, em vias de análise de admissibilidade de recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal. A parte, também Google Brasil Internet Ltda., se insurgiu contra ordem judicial que reconheceu que os dados solicitados (e-mails do Gmail) estão armazenados no Google Inc., EUA, mas fixou multa diária de cinquenta mil reais (R$ 50.000,00) para que o Google Brasil coaja o Google Inc. a entregar no prazo de dez dias as informações solicitadas. Relativo a este processo há o MS 20.116, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, julgado no mesmo dia que a questão de ordem acima e não conhecido à unanimidade sob o argumento de que o órgão não poderia julgar contra ato próprio.

Válido esclarecer que o Google Brasil Internet Ltda. é empresa brasileira de capital estrangeiro que trabalha com gestão de anúncios, contratos de publicidade, etc. A Google Inc. é empresa estrangeira, sediada nos EUA e responsável por todos os serviços de/na internet oferecidos aos usuários.

O terceiro caso, amplamente divulgado recentemente, é aquele no qual o juiz Regis Rodrigues Bonvincino da 1ª Vara Cível de São Paulo determinou que o Facebook retirasse do ar "conteúdo ofensivo" em 48 horas sob pena de ser suspenso no Brasil. O Magistrado considerou que diante do clima de "espionagem" e de ordem judicial determinando a retirado do conteúdo da rede, a empresa afrontou a soberania nacional: "Ao desobedecer uma ordem judicial, (a empresa) afronta o sistema legal de todo um país. O Facebook não é um país soberano superior ao Brasil"²⁹

De um lado está o projeto de lei do marco civil da internet propondo que os provedores guardem por um ano as informações dos usuários e as disponibilizem, em regra, apenas por ordem judicial. De outro, há um tratado (MLTA) que "desjudicializa" a solicitação de informações armazenadas em provedores norte-americanos. E, finalmente, as decisões judiciais que, por fundamentos diversos, ignoram o acordo internacional. Parece incoerente a aprovação do PL 2126/11 sem que esta divergência seja solucionada, compatibilizando-se o texto da lei com o do tratado internacional que lhe precede - com o mesmo status de lei ordinária - e com os anseios legítimos das empresas que operam no setor.

Se o Judiciário reconheceu que basta uma solicitação à autoridade designada (quando aplicável o MLTA), a empresa, o Ministério Público ou a parte interessada só precisam solicitar justificadamente o pedido de acesso a determinadas informações alocadas nos data centers situados em território americano. Desta forma, se evita adicionar ao Judiciário uma demanda desnecessária e se obtém, rapidamente, o resultado pretendido.

O PL 2126/11, se levasse em consideração a validade de tratados internacionais de cooperação judicial como o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América (MLTA), estaria respeitando os princípios constitucionais da territorialidade e soberania que levaram o Brasil e EUA a celebrarem acordo exatamente ante o entendimento recíproco de que um país não poderia ordenar judicialmente ao outro que agisse ou se abstivesse de agir, porquanto leis e ordens judiciais não podem determinar a quebra de sigilo mútuo.

Do mesmo modo que é necessária a homologação de sentenças estrangeiras no Brasil, as decisões brasileiras não são válidas no exterior sem a devida chancela. Daí a elaboração do MLTA tendo em vista a reciprocidade, soberania e territorialidade dos países signatários.

Em razão destas ponderações, o Judiciário e o Legislativo, que respaldaram o mencionado acordo internacional em outras ocasiões, não podem, por coerências, ignorá-lo pontualmente.

A solução apontada no referido documento, aliás, por ser célere, eficiente e não sobrecarregar mais o Judiciário inspira ser adotada. O lugar onde estão localizados os dados é relevante para fins de determinação do "procedimento" para acessá-los, mas, concordando em parte com o disse Nelson Wortsman, o mais relevante é quem terá acesso a estes.

Contra fatos não há argumentos: a manutenção dos dados nas sedes das próprias empresas norte-americanas ou europeias, além de eliminar a necessidade de gastos paquidérmicos para a construção de novos data centers - o que, certamente, teria impacto na atividade comercial e nos consumidores - torna o acesso às informações pelos interessados mais fácil e mais rápido. Apenas se demanda uma autorização administrativa e não há necessidade de aguardar o trâmite processual judicial com todos os recursos e incidentes que lhe são inerentes.

Senão de forma geral - o que deverá ser analisado -, no âmbito penal há de ser mantido o MLTA. A transferência dos data centers das empresas globais para o Brasil em nada podem interferir nos casos regulados pelo acordo internacional e, tampouco, inviabilizar novas espionagens.

O advogado Ronaldo Lemos, diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro, é dito um dos idealizadores do Marco Civil da Internet é contra a alteração no PL para inclusão da obrigação de armazenagem de dados de usuários brasileiros no país como resposta do Planalto à NSA e ao governo americano. Segundo Lemos "Essa localização forçada fará com que as empresas de internet fujam do Brasil e com que os brasileiros se tornem clandestinos, cidadãos de segunda classe, nos serviços americanos ou europeus. Os sites terão receio de oferecer serviços a usuários brasileiros com medo de, no futuro, ter que montar um data center local"³⁰.

O advogado prevê ainda que esta alteração no projeto iria causar uma super demanda por acesso a informações pessoais e retirada de conteúdos do ar, com prejuízo para a liberdade de expressão. Nenhum outro país do mundo exige algo assim - instalação compulsória de data center por provedores e redes sociais estrangeiras - em sua legislação. Seria uma "invenção" do Brasil. ³¹Lemos sugere uma solução alternativa bem interessante:

"o governo poderia investir na criação de internet exchange points, os chamados pontos de troca de tráfego (PTT). Eles funcionam como entroncamentos rodoviários ou ferroviários: quando se tem um monte deles em um país, faz todo sentido instalar um data center ali. Essa infraestrutura faria com que a internet brasileira ficasse mais conectada, competitiva e barata e atrairia os data centers de forma natural."³²

Responsabilidade

Continuando a leitura das polêmicas abarcadas pelo marco civil da internet - embora menos controversa do que o armazenamento e a utilização dos registros - é a responsabilização dos provedores por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiros.

A Associação Brasileira de Internet (Abranet), por meio de seu Presidente, Eduardo Fumes Parajo, publicou artigo na Folha de São Paulo intitulado "Marco Civil: por uma internet livre^33". No texto, Parajo discorre sobre as normas para retirada de conteúdo ilegal publicado por terceiros na Internet e explica que, atualmente, exige-se apenas uma notificação por um interessado.

O PL 2126/11 regula o assunto determinando que "o provedor de conexão à Internet não será responsabilizado (civilmente)³⁴ por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros" (art. 14), a não ser que, na forma do art. 15, após proferida ordem judicial específica para tanto. Na hipótese de ordem judicial, o provedor terá que tomar as providências para tornar indisponível "o conteúdo apontado como infringente", no âmbito de seu serviço e dentro do prazo assinalado pelo magistrado. A determinação deve ser clara e precisa para possibilitar a "localização inequívoca do material" (atual parágrafo único, art. 15).

A inclusão da expressão "civilmente" nos caputs do art. 14 e art. 15 parece excluir uma total "isenção de responsabilidade" do provedor, ainda que ele remova o conteúdo infringente em obediência à ordem judicial recebida.

Com isso, surge a preocupação de esvaziamento do art. 14 - que isenta o provedor da "responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiro" - em razão da constatação de que poderá sobrevir responsabilidade criminal e administrativa a despeito do cumprimento da determinação judicial. É outro ponto do PL 2126/11 que traz insegurança.

Há uma sugestão de alteração no texto, avalizada pela presidente Dilma, que transforma o parágrafo único do artigo 15 em §1º e introduz o §2º, consoante o qual os provedores devem proceder a imediata retirada de conteúdo - mediante notificação - sempre que infringidos direitos autorais ou conexos^{35 36} . Seria uma exceção à necessidade de ordem judicial.

As empresas de radiodifusão teriam demonstrado preocupação de que os direitos autorais e conexos fossem lesados em virtude da judicialização obrigatória do pedido de remoção do conteúdo infringente. Assim, nesses casos, bastará mera notificação pelo interessado.

Como dito anteriormente, fica a ressalva em relação à responsabilidade criminal e administrativa por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros e, ainda, quanto à inevitável sobrecarga do Judiciário, a ser majorada por essa (muito necessária) nova atribuição.

Sobre a controvérsia - responsabilidade dos provedores por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros -, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.193764, Relatora a Ministra Nancy Andrighi. No citado caso, decidiu o STJ que o Google não poderia ser responsabilizado por material publicado no Orkut. A Corte Cidadã confirmou decisão de segundo grau que reformou sentença para indeferir o pagamento de indenização por danos morais entendendo "que a fiscalização pretendida pela autora, na prática, implica exame de todo o material que transita pelo site, tarefa que não pode ser exigida de um provedor".37

Em notícia publicada em sítio, por ocasião do julgamento do caso narrado, o STJ explicou a respeito da fiscalização de conteúdos gerados por terceiros:

"Esse é um assunto de repercussão internacional, que tem ocupado legisladores de todo o mundo e tem como tendência isentar os provedores de serviço da responsabilidade pelo monitoramento do conteúdo das informações veiculadas em seus sites.

Os Estados Unidos alteraram seu Telecomunications Act (Lei de Telecomunicações), por intermédio do Communications Decency Act (Lei da Moralização das Comunicações), com uma disposição que isenta provedores de serviços na internet pela inclusão, em seu site, de informações encaminhadas por terceiros.

A Comunidade Europeia também editou uma diretiva, intitulada "ausência de obrigação geral de vigilância", que exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou armazenar."³⁸

O STJ parece caminhar para a consolidação de uma jurisprudência que afasta a responsabilidade dos provedores, embora ordene a retirada dos conteúdos.³⁹

Conclusão

Se, por um lado, o texto do PL 2126/11 caminha para a não responsabilização (civil) dos provedores em face dos danos decorrentes do conteúdo gerado por terceiros, a questão da neutralidade e da guarda/utilização dos registros são pontos que estão se mostrando mais complexos a cada novo argumento.

Muitos players estão acompanhando a atuando no PL2126/11. Um exemplo que merece menção é O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) sobre o qual, deduz-se, poucos brasileiros tenham ouvido falar, apesar de sua criação datar de quase vinte anos. As atribuições do comitê estão intimamente relacionadas às preocupações em relação ao projeto de lei, sobretudo no que tange ao art. 1º, III, IV e V do Decreto 4.829/03, a respeito da promoção de procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais e articular ações que visem proposição de normais e regulamentação de atividades na internet.

O Brasil não deve ficar obsoleto e nem, tampouco, inerte. É preciso focar em uma legislação objetiva, clara, atual e aplicável, de fato. É preciso saber separar questões de Estado de desenvolvimento econômico, livre concorrência, laissez-faire.

As alterações precisam se orientar dentro de premissas de realidade, necessidade, oportunidade, conveniência, interesse econômico, desenvolvimento, viabilidade.

Resta somente acompanhar o trâmite do PL 2126/11 na Câmara e no Senado, aguardar a manifestação da presidente e esperar que seja promulgada uma lei eficaz e razoável.

Não é viável prever todas as variáveis e percalços futuros em decorrência da nova lei, mas, certamente, existe a obrigação de adoção de todas as providências possíveis em relação às dificuldades, porventura, já previstas.

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¹ In https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/COMUNICACAO/449324-MINISTRO-QUER-ARMAZENAMENTO-DE-DADOS-DE-INTERNAUTAS-EM-TERRITORIO-NACIONAL.ht ml. Consultado em 17.09.2013.
² In https://www1.folha.uol.com.br/colunas/patriciacamposmello/2013/09/1341230-dilma-e-a-sindrome-de-truman-show.shtml. Consultado em 17.09.2013.
³ Um exemplo desse favorecimento é o que a operadora americana Comcast colocou em prática no passado de aceitar pagamentos para "turbinar" o site de uma empresa e degradar ou bloquear o site de sua(s) concorrente(s). Hoje em dia esta prática é vedada nos EUA pela FCC (Federal Communications Commission) exatamente em razão da neutralidade. Os mecanismos de busca, de outro lado, beneficiam os assinantes e anunciantes pagos, mas esta prática NÃO é reconhecida como burla à neutralidade. Este - neutralidade - é um dos pontos mais controversos do marco civil da internet.
⁴ In https://idgnow.uol.com.br/internet/2010/08/11/5-perguntas-sobre-o-pacto-google-verizon-de-neutralidade-da-rede/#&panel2-1. Consultado em 18.09.2013.
⁵ "Art. 9 - O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo" (Destacou-se).
⁶ In https://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-09-03/senadores-criticam-demora-da-camara-para-votar-marco-civil-da-internet. Consultado em 19.09.2013.
⁷ In https://www.conjur.com.br/2013-set-11/marco-civil-internet-ganha-urgencia-constitucional-tramitacao. Consultado em 17.09.2013.
⁸ In https://oglobo.globo.com/tecnologia/nuvens-com-foco-no-cliente-corporativo-9972147. Consultado em 18.09.2013.
⁹ In https://idgnow.uol.com.br/blog/vivo/2013/08/13/voce-conhece-o-vivo-cloud-plus/. Consultado em 24.09.2013.
¹⁰ In https://idgnow.uol.com.br/blog/vivo/2013/08/12/brasil-e-lider-de-cloud-computing-na-america-latina/. Consultado em 24.09.2013.
¹¹ In https://pt.wikipedia.org/wiki/IBM. Consultado em 18.09.2013.
¹² Art. 780 - Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.
¹³ In https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/09/1344159-deputado-defende-pressao-financeira-contra-espionagem.shtml. Consultado em 19.09.2013.
14Inhttps://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/09/130906_espia_encriptados_rp.shtml. Consultado em 23.09.2013.
¹⁵ In https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2013/09/1344589-brasil-e-argentina-se-unem-contra-espionagem-dos-eua.shtml. Consultado em 20.09.2013.
¹⁶ In https://m.g1.globo.com/mundo/noticia/2013/09/dilma-discursa-nesta-terca-na-onu-sobre-espionagem-dos-eua.html. Consultado em 24.09.2013.
¹⁷ In https://www1.folha.uol.com.br/colunas/nelsondesa/2013/09/1346618-antes-de-obama-dilma-foi-contundente-virulenta-dura.shtml. Consultado em 24.09.2013.
¹⁸ In https://g1.globo.com/politica/noticia/2013/09/senado-instala-cpi-para-investigar-espionagem-dos-eua-no-brasil.html. Consultado em 08.10.2013.
¹⁹ In https://www.valor.com.br/politica/3281916/cpi-da-espionagem-convida-14-empresas-para-prestarem-depoimento. Consultado em 08.10.2013.
²⁰ In https://noticias.terra.com.br/brasil/cpi-da-espionagem-cogita-viagem-a-russia-para-ouvir-snowden,fb5311137f401410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html. Consultado em 08.10.2013.
²¹ In https://www.teletime.com.br/09/10/2013/brasil-sediara-encontro-sobre-governanca-da-internet-em-2014/tt/357741/news.aspx. Consultado em 10.10.2013.
²² O ICANN é uma organização privada e sem fins lucrativos, sediada nos EUA e que se responsabiliza pela coordenação dos sistemas globais de internet. É válido consultar os sítios: https://www.icann.org/en/about/welcome e https://en.wikipedia.org/wiki/ICANN.
²³ In https://www.teletime.com.br/07/10/2013/dilma-quer-enviar-projeto-internacional-do-marco-civil-da-internet-a-onu/tt/357523/news.aspx. Consultado em 08.10.2013
²⁴ In https://www1.folha.uol.com.br/colunas/fernandorodrigues/2013/09/1346902-a-baboseira-na-onu.shtml. Consultado em 25.09.2013.
²⁵ "(...) estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil" Destacou-se.
²⁶ In https://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2013/09/03/marco-civil-pode-inibir-investimentos-e-inclusao-digital-dizem-operadoras.htm. Consultado em 19.09.2013.
²⁷ In https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/09/1344126-espionagem-trava-acordo-com-a-motorola.shtml. Consultado em 19.09.2013.
²⁸ Idem.
²⁹ In https://veja.abril.com.br/noticia/vida-digital/acao-judicial-pode-deixar-facebook-fora-do-ar-no-brasil. Consultado em 08.10.2013.
³⁰ In https://veja.abril.com.br/noticia/vida-digital/tiro-do-governo-vai-sair-pela-culatra-diz-idealizador-do-marco-civil. Acessado em 08.10.2013.
³¹ Idem.
³² Idem.
³³ In https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/87417-marco-civil-por-uma-internet-livre.shtml. Consultado em 17.09.2013.
³⁴ Está pendente de votação se a isenção de responsabilidade será somente no âmbito cível. O projeto diz "responsabilidade", mas há uma sugestão de alteração do texto do PL incluindo a palavra "civilmente".
³⁵ In https://fernandorodrigues.blogosfera.uol.com.br/. Consultado em 18.09.2013.
³⁶ In https://www.teletime.com.br/17/09/2013/governo-vai-encaminhar-a-alessandro-molon-novo-ajuste-no-texto/tt/354946/news.aspx. Consultado em 18.09.2013.
³⁷ Inhttps://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100532. Consultado em 17.09.2013.
³⁸ Idem.
³⁹ In https://www.conjur.com.br/2013-jan-28/stj-liberado-provedor-pagar-indenizacao-ofensa-publicacoes. Consultado em 08.10.2013.

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* Eduarda Chacon é advogada no escritório Rosas Advogados.