Os princípios processuais no Código de Processo Civil projetado: alteração principiológica significativa?

Art. 323 do CPC Projetado. O pedido deve ser certo, compreendendo-se, entretanto, no principal, os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os respectivos honorários advocatícios (atual Art. 293 do CPC, com inclusão de "honorários advocatícios")

Assim, não pode ser outra senão a conclusão de que o tanto o princípio da vinculação do juiz ao pedido como a sua possibilidade de flexibilização foram absolutamente mantidos no projeto de novo Código de Processo Civil.

- Princípio Dispositivo:

Sobre a definição do princípio dispositivo, é adequado trazer os ensinamentos do Professor Ovídio A. Baptista da Silva⁵ :

"De um modo geral não se faz distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio de demanda. A distinção, porém, é relevante. O primeiro deles (dispositivo) diz respeito ao poder que as partes têm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamento do processo (...) Já o principio da demanda refere-se ao alcance da própria atividade jurisdicional."

E vai além:

"O primeiro deles (dispositivo) corresponde à determinação dos limites dentro dos quais se há de mover o juiz para cumprimento de sua função jurisdicional, e até que ponto há de ficar ele na dependência da iniciativa das partes na condução da causa e na busca do material formador de seu conhecimento; ao contrário, o princípio da demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade não da causa posta em julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes, segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir livremente se o exercerá ou deixará de exerce-lo (se alguém sendo credor de 100 pede que o juiz condene em 80, por mais que o magistrado esteja convicto de que o Autor realmente deveria receber 100, nunca poderá condenar o réu a pagar mais do que os 80 pedidos na ação"

Verifica-se, portanto, que o conceito do princípio dispositivo estaria relacionado com a disponibilidade que as partes possuem de dispor da causa, diante do caso concreto. Em outras palavras, em razão da disponibilidade do próprio direito material, as partes poderiam dispor da causa livremente, sem a possibilidade de interferência do magistrado.

Nesse sentido, são exemplos do princípio dispositivo no Código do Processo Civil os artigos 267, VIII; 412, parágrafo 1º; 269 II e III; 501, dentre outros.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

VIII. quando a autor desistir da ação.

Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.
§ 1o A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la.

Art. 269. Haverá resolução de mérito:
III - quando as partes transigirem;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Com base em tais dispositivos é possível concluir que, em razão do direito material, às partes seria dado ao direito de dispor da causa, não podendo o juiz, por exemplo, produzir determinadas provas de ofício ou mesmo determinar certos atos processuais de ofício, independente da provocação das partes.

Ocorre que, nem sempre se está diante de direitos disponíveis. Casos envolvendo interesses de menores, por exemplo, não são disponíveis, de modo que às partes não há o direito de dispor da causa. Da mesma forma, o Art. 219, parágrafo 5º, prevê a possibilidade do reconhecimento da prescrição, de ofício⁶. E aqui se verifica, justamente, a mitigação do princípio dispositivo. Trata-se do denominado Princípio Inquisitorial.

"Se é verdade que em determinados casos há uma certa disponibilidade do direito material controvertido que pode e que realmente afetará a atuação do próprio Estado-juiz (fazendo com que prevaleça a inércia da jurisdição), em outros casos, a indisponibilidade do direito material controvertido afastará, necessariamente, a incidência do principio dispositivo, dando espaço à aplicação do seu contraposto, princípio inquisitorial"⁷.

De acordo com referido princípio, ao juiz é permitida a atuação de ofício em determinadas situações, ainda que diante da inércia das partes. É o que acontece, por exemplo, na remessa oficial ainda que as partes não interponham recurso (art. 475 do Código de Processo Civil). Outro exemplo seria a intimação, de ofício, do Ministério Público nos casos em que a sua participação é obrigatória (art. 82 do Código de Processo Civil).

Questão relevante e polêmica na doutrina - envolvendo o princípio dispositivo e princípio inquisitorial - relaciona-se a possibilidade (ou não) do juiz proferir provas de ofício. Nesse aspecto, diferentes são as opiniões entre os diversos processualistas brasileiros.

Há quem sustente que a iniciativa probatória pertenceria exclusivamente às partes e que permitir ao juiz produzir provas de ofício seria romper com a sua imparcialidade.

"Assim, conclui-se que não pode o juiz subsistir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sobe pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem. A atividade probatória do juiz não pode subsistir a atividade de iniciativa das partes. Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas de ofício, nos procedimentos de interesse público, como, por exemplo, os de jurisdição voluntária, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzida for insatisfatória para o seu convencimento. Isso ocorreria, por exemplo, após uma perícia requerida pela parte, no tempo e no local devido, e que fosse inconclusiva, podendo, pois, o juiz determinar de ofício nova perícia. Afora esses casos excepcionais, não pode o juiz tomar iniciativa probatória, sob pena de violar o sistema da isonomia, e sob pena de comprometer-se com uma das partes extinguindo, com isso, o requisito essencial da imparcialidade"⁸

De outro lado, há doutrinadores de peso, com os quais a presente Autora simpatiza-se, que sustentam a possibilidade de produção de provas de ofício, sem que seja rompida a imparcialidade do juiz na medida em que ele não saberia o resultado daquela prova produzida (se beneficiará o Autor ou o Réu) e, ainda, há sempre um interesse público na prestação a tutela jurisdicional, o que justificaria a produção, de oficio pelo magistrado, de provas, sempre em busca da verdade real⁹.

"Outro dever do juiz moderno é o de ter iniciativas probatórias em certos casos e em alguma medida. A visão tradicionalista do processo, com exagero apego àquela idéia de um jogo em que cada um estigma com as armas que tiver, levava à crença de que o juiz, ao tomar alguma iniciativa de prova, arriscar-se-ia temerariamente a perder a imparcialidade para julgar depois. Tal era o fundamento do princípio dispositivo, naquela visão clássica segunda a qual só as partes provariam e o juiz permaneceria sempre au-dessus de la mêlée, simplesmente recebendo as provas que elas trouxessem, para ao final examina-las e valora-las. Mas a vocação solidarista do Estado moderno, que não permanece naquele laissez faire, laissez passer da filosofia liberal, exige que o juiz seja um personagem participativo e responsável do drama judiciário, não mero figurante de uma comédia. Afinal, o processo é hoje encarado como instrumento público que não pode ser regido exclusivamente pelos interesses, condutas e omissões dos litigantes - ele é uma instituição do Estado, não um negócio em família (Liebman)"¹⁰

A par dos argumentos sólidos de um lado e de outro, é importante que se diga que a iniciativa probatória do juiz não é sinônimo do princípio inquisitorial. Alguns doutrinadores limitam tal princípio às referidas iniciativas probatórias. Outros, por seu turno, definem o princípio dispositivo como a vedação à referida iniciativa probatória. Seja como for, conforme verificado no presente artigo, tanto um quanto outro princípio contém definições mais amplas.

Esclarecidos os princípios dispositivo e inquisitorial, passa-se a estudar como ambos se encontram dispostos no Código de Processo Civil projetado. Às partes permanece a possibilidade de dispor da causa quando diante de direito disponíveis? Ainda, permanecem hipóteses de atuação de ofício do juiz, ainda que diante da inércia das partes?

Para responder a primeira pergunta, vale observar, apenas a título exemplificativo, os artigos 495, inciso VIII; 497, incisos III e V; 441 § 2o e Art. 952 do Código de Processo Civil Projetado:

Art. 495. O órgão jurisdicional não resolverá o mérito quando:
VIII. homologar a desistência da ação.
(semelhante ao atual Art. 267, inciso VIII do CPC que dispõe: "extingue-se o processo sem resolução de mérito: VIII. Quando o autor desistir da ação")

Art. 497. Haverá resolução de mérito quando for:
III - homologada a transação;
V - homologada à renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
(semelhante ao atual Art. 269, incisos III e V do CPC, sendo que neste último não havia a previsão da "reconvenção")

Art. 462. (...).
§ 2o A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente da intimação de que trata o § 1o; presume-se, caso não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. (atual Art. 412 do CPC)

Art. 1.011 do CPC Projetado. O recorrente poderá, até o início da votação, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. (atual Art. 501 do CPC, com alteração da terminologia "a qualquer tempo" por "até o início da votação")

Da simples leitura dos dispositivos acima, já é possível responder a primeira pergunta, ou seja, assim como o Código de Processo Civil vigente (1973), o Código de Processo Civil Projetado continua a prever, em alguns dos seus artigos, o princípio dispositivo de modo que, tratando-se de direito material disponível, podem as partes dispor livremente da causa.

Passa-se, agora, a analisar a segunda pergunta, ou seja, "Ainda, permanecem hipóteses de atuação de ofício do juiz, ainda que diante da inércia das partes?". Para tanto, sugere-se a leitura, também à guisa exemplificativa, dos artigos 63 § 3o ; 64 § 1o, caput do art. 84 e, também, o §11º do art.85, todos do Código de Processo Civil Projetado

§ 3º do Art. 63: Antes da citação, a cláusula de eleição de foro pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz se abusiva, hipótese em que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
(semelhante ao art. 112, § único do CPC atual).

§ 1º, Art. 64. incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

Art. 84. De ofício ou a requerimento, o órgão jurisdicional condenará o litigante de má-fé a pagar multa (...). (atual Art. 18 do CPC)

Art. 85, §11º. O tribunal, ao julgar o recurso, de ofício, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º. É vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento (...)

Verifica-se, portanto, que o Código de Processo Civil Projetado, especialmente nas questões envolvendo direitos indisponíveis, prevê o poder-dever do magistrado de atuar de ofício, mitigando-se a necessidade de iniciativa da parte interessada, como já ocorre no modelo atual.

Ainda que não se trate especificamente do tema a que ora se propôs desenvolver no presente artigo, não se pode ignorar a inovação a respeito da previsão contida no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil Projetado que prevê a possibilidade de majoração de honorários, em sede recursal. Trata-se de inovação significativa e que merece comentário a respeito.

Cenário absolutamente ideal seria aquele que em que as questões jurídicas tidas como idêntica tivessem um único entendimento perante os nossos Tribunais Superiores. Eficiente seria se o jurisdicionado não precisasse "tentar a sorte" em Juízo para ver se tem, ou não, direito à tutela jurisdicional pretendida. Infelizmente, contudo, não é isso o que se verifica atualmente em nossos Tribunais. Estamos muito longe de termos decisões uníssonas nos Tribunais Superiores, mesmo quando os conceitos jurídicos são rígidos o que, a princípio, faz com que não devessem ter entendimentos distintos acerca do tema.

Hoje, o que se verifica é que o jurisdicionado muitas vezes se socorre dos Tribunais Superiores porque, infelizmente, não há posição consolidada acerca de um determinado assunto. Mais do que isso, não é novidade para ninguém que, muitas vezes, apenas em razão da alteração da composição dos Ministros dos Tribunais Superiores, determinados assuntos que eram julgados sempre em determinado sentido passam a ser julgados em sentido diametralmente oposto, sem qualquer justificativa ou previsibilidade.

Estipular majoração de verba honorária em sede recursal sendo que, os próprios Tribunais, não conseguem orientar de forma única os jurisdicionados parece não ser adequado.

Não se pode negar, contudo, a existência de determinadas situações em que a parte interpõe recurso apenas para protelar o feito. Isso, infelizmente, ocorre. Mas não se pode prejudicar todos os jurisdicionados em razão de uma parcela atuante que se utiliza de recursos para estender a demanda.

Para equilibrar as situações, ou seja, impedir que partes de "má-fé" interponham recurso apenas para protelar a decisão final e, ao mesmo tempo, não prejudicar aquele jurisdicionado que se socorreu do Poder Judiciário porque, efetivamente, não há uma decisão única fixada a respeito do seu caso, entendemos que a "saída" que continha o Projeto 166/10 era adequada.

Neste Projeto havia a previsão de exclusão de honorários de sucumbência recursal na hipótese de provimento de recurso extraordinário ou especial. Previa, ainda, que na hipótese de haver divergência jurisprudencial acerca do tema recorrido, também ficariam excluída a possibilidade de majoração de honorários advocatícios em sede recursal.

Sem se estender demasiadamente no assunto, até porque não é este tema específico que o presente artigo trata, parece que a "alternativa" prevista no Projeto 166/10 era, no mínimo, um respeito e consideração com o jurisdicionado que precisa, diariamente, lidar com alterações de entendimentos nos Tribunais Superiores.

Respondida as suas perguntas sugeridas, passa-se a terceira. "E a iniciativa probatória do juiz? Algum dispositivo do Código de Processo Civil Projetado poderá colocar fim a esta discussão?"

Parece que não.

O Artigo 380 do CPC Projetado praticamente repete o que já se encontra previsto no Artigo 333 do atual Código de Processo Civil ao dispor sobre a regra do ônus da prova ao autor e ao réu.

Da mesma forma, o artigo 377 do CPC Projetado também praticamente repete aquilo que já se encontra previsto no Art. 130 do atual Código de Processo Civil ao dispor que "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito".

Nessa medida, ao que parece, a doutrina permanecerá a dialogar sobre a possibilidade de produção de provas, de oficio, pelo magistrado. Eventual aprovação do Projeto não irá estancar a discussão que hoje se verifica sobre o tema.

Analisados os princípios dispositivo e inquisitorial, que nas palavras do Professor Cassio Scarpinella Bueno tratam-se de princípios relacionados à prestação jurisdicional, passa-se a analisar o princípio processual da concentração dos atos processuais que, de acordo com o mesmo doutrinador, trata-se de um dos princípios relacionados a organização dos procedimentos ¹¹.

- Princípio da Concentração dos Atos Processuais

De acordo com o Professor Cassio Scarpinella Bueno, o Princípio da Concentração dos Atos Processuais, também denominado Princípio da Eventualidade trata-se de princípio segundo o qual "os procedimentos devem ser construídos e praticados a partir da imposição constitucional de celeridade e eficiência"¹². Referido Princípio pode ser extraído, por exemplo, do Art. 264 do Código de Processo Civil que assim dispõe:

Art. 264 do CPC: Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de Pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei
§ único - A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.

Especificamente com relação a fixação do pedido ou causa de pedir pelo Autor, idéia inicial da Comissão de Juristas formada para elaborar o Código de Processo Civil era a de alterar, completamente, referida regra. Nessa medida, encontrava-se prevista a possibilidade de o Autor, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir. Era o que se encontrava prevista no Art. 314 do Projeto de Lei 166/2010, como se vê:

Art. 314 do PL 166/2010. "O autor poderá, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faça de boa-fé e que não importe em prejuízo ao réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultada a produção de prova suplementar."

Felizmente tal proposta não vingou. Seria um verdadeiro tumulto processual. Submetida à análise do Senado Federal, volta-se a prever a fixação do pedido e causa de pedir até a citação. Após, e até o saneamento, o aditamento ou a alteração da causa de pedir depende de prévio consentimento do réu, como se vê:

Art. 330 do Projeto. O Autor poderá:

I. até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independente do consentimento do réu;
II. até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com o consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Especificamente com relação as alegações do réu, de acordo com o Artigo 300 do atual Código de Processo Civil, devem ser concentradas na contestação. O mesmo encontra-se previsto no Código de Processo Civil Projetado, sendo que, além de alegar toda a matéria de defesa, no ato da contestação o réu deverá especificar as provas que pretende produzir. Trata-se de previsão contida no art. 337 do projeto.

Nenhuma alteração substancial, portanto. A concentração, no momento da apresentação da contestação, da indicação de provas mostra-se positiva, na medida em que demonstra maior preocupação com a celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, sem quaisquer prejuízos às partes.

Até aqui, verifica-se que o modelo processual fixa procedimentos preestabelecidos que devem ser obedecidos pelas partes em prol da isonomia e segurança jurídica. Ocorre que, conforme já consignado desde o início do presente artigo, situações específicas permitem a mitigação de princípios processuais, ou seja, há hipóteses (que serão tratadas mais adiante) que permitem ao magistrado, em prol da melhor prestação jurisdicional, alterar o procedimento preestabelecido, principalmente se o direito que se busca tutelar justifica tal alteração.

À mitigação aqui referida, conforme sustentado pelo Professor Cassio Scarpinella Bueno, tem-se o denominado Princípio da Adequação Formal também conhecido como Adaptabilidade do Procedimento.

"De acordo com esses princípios, é permitido, em graus variáveis, ao magistrado alterar o procedimento preestabelecido pelo legislador, para viabilizar melhor a prestação da tutela jurisdicional à luz das características do direito material controvertido, e até mesmo, em função de outros fatores, como, por exemplo, as pessoas no litígio e a sua situação socioeconômica. Sua consecução, de qualquer sorte, pressupõe, sempre, a prévia observância do contraditório".¹³

Acerca do assunto, vale destacar os ensinamentos do Professor Fernando da Fonseca Gajardoni¹⁴ que durante tempos utilizou o seu tempo de estudo para aprofundar-se no tema relacionado a flexibilização procedimental em Matéria Processual. Para o Professor para que houvesse a possibilidade de alteração procedimental, necessário seria observar 03 (três) requisitos principais, sendo eles: (i) a finalidade pretendida; (ii) contraditório e (iii) a motivação. Diz ele:

"a segurança e a previsibilidade do sistema são garantidas pelo conhecimento prévio das regras do jogo, e não pela rigidez do procedimento, eis que a flexibilização pode se dar com plena participação das partes, ainda que as regras não sejam cogentes e tampouco preestabelecidas. São requisitos para que se opere a flexibilização judicial do procedimento: (a) a finalidade (proteção ao direito material, à parte hipossuficiente ou à própria utilidade do procedimento); (b) o contraditório prévio; (iii) a motivação. Fora destas circunstâncias, o procedimento segue o regime legal padrão".

O Código de Processo Civil Projetado, no artigo 19, prevê a possibilidade de alteração do procedimento para "ajustá-lo às especificidades da causa", desde que a causa trate de direitos que admitam autocomposição, como se vê:

Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
§ 1º De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa, fixando calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.
§ 2º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.
§ 3º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

A depender do direito material tutelado (direito disponível) e, ainda, se respeitado o contraditório e ampla defesa, entendemos que a alteração procedimental, devidamente fundamentada, entendemos que a alteração procedimental poderá trazer a determinados casos maior celeridade e eficiência na prestação da tutela jurisdicional.

Trata-se de inovação significativa que, a nosso ver, se manejado com cautela poderá trazer bons frutos aos jurisdicionados.

- Princípio Da Identidade Física Do Juiz

De acordo com o Artigo 132 do Código de Processo Civil, o juiz que colhe as provas deve proferir a sentença. Referido dispositivo, contudo, prevê exceções como, por exemplo, afastamento do magistrado, aposentadoria, etc. Trata-se, portanto, de uma mitigação ao princípio da identidade física do Juiz.

"O chamado princípio da identidade física do juiz guarda, na sua formulação teórica, intima relação com a concepção original de Chiovenda sobre o princípio da oralidade. Se é verdade que é preferível que o juiz que colha as provas orais e coordene os trabalhos desenvolvidos em audiência em que as provas, se não na sua integralidade, mas na sua maioria, são colhidas profira sentença, isto é, decida, porque é ele, como pessoa exercente da função jurisdicional, que terá condições melhores para decidir - é esta a formulação do princípio - nem por isso a vinculação do juiz ao caso concreto pelo encerramento da audiência será possível"¹⁵

Referido princípio mostra-se de suma importância para o deslinde justo da causa. Ao contrário daquilo que sustentam alguns doutrinadores tidos como "garantistas", o juiz que participou da instrução processual possui meios mais adequados para julgar o caso.

A esse respeito, sempre me recordo do Professor João Batista Lopes, juiz e, posteriormente, Desembargador, destacando a importância da forma de olhar e de falar de uma testemunha, por exemplo. Diz ele que, ainda que isso possa constituir meio de prova, muitas vezes é possível saber se uma testemunha está mentindo pela forma com que ela olha para o juiz (ou, pior, para o advogado da parte que a arrolou). Tendo em vista que aquilo que se busca, como já tivemos a oportunidade de mencionar, é a verdade real (e não meramente formal), é digno de aplauso o princípio da identidade física do Juiz.

Referido princípio, contudo, foi excluído do Código de Processo Civil Projetado. Pelas razões expostas no parágrafo anterior, entendemos que a identidade física do juiz é positiva e certamente colabora com a busca pela verdade real. O Projeto inicial encaminhado ao Senado Federal (Projeto 166/2010) previa, em seu art. 112¹⁶, a identidade física do juiz. Infelizmente a previsão foi excluída.

- Princípio da menor Onerosidade ao Executado

Referido princípio pode ser extraído do art. 620 do Código de Processo Civil que determina "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".

"se, de um lado, a tutela jurisdicional executiva caracteriza-se pela produção de resultados materiais voltados à satisfação do credor, a atuação do Estado-juiz não pode ser produzida ao arrepio dos limites que também encontram assento expresso no modelo constitucional do processo civil"¹⁷

A previsão que hoje se encontra no artigo 620 é praticamente repetida no artigo 821¹⁸ do Código de Processo Civil Projetado, de modo que se mantém a preocupação com o executado, com relação as formas de execução possíveis de serem manejadas em face dele.

Nesse sentido, vale consignar que no Código de Processo Civil Projetado o dinheiro permanece como prioritário na lista de bens passíveis de serem penhorados, conforme disposto no artigo 851.

O Projeto 166/2010, contudo, consignava que a ordem de preferência de bens a serem penhorados não poderia ser tida como absoluta, ou seja, a depender do caso concreto, poderia o juiz alterá-la. Era o que previa o §1º do artigo 760¹⁹.

O atual Projeto, contudo, exclui em parte referida previsão consignando que "É prioritária a penhora em dinheiro; nas demais hipóteses, o juiz pode alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto". É o que dispõe o § 1º do artigo 851 do Projeto.

Pela leitura do dispositivo, portanto, parece que a prioridade sempre será o dinheiro e, ao que parece, somente na hipótese de não haver dinheiro capaz de saldar e execução é que se passará a tentativa para os demais bens elencados no dispositivo podendo, neste caso, ser alterada a ordem.

Com a devida vênia, entendemos que a previsão contida no Projeto 166/2010 era mais adequada na medida em que, eventual bloqueio de valores em espécie poderá, a depender do caso concreto, inviabilizar a operação de uma empresa.

"Poderá, por exemplo, o devedor empresário demonstrar que, no saldo bancário bloqueado, está todo o seu capital de giro (ou grande parte dele), de sorte que a sua penhora virá a impedir a solução de seus compromissos inadiáveis com a folha de pagamento dos empregados, com os recolhimentos dos tributos e encargos sociais do mês, com os fornecedores etc. Existindo outros bens penhoráveis, será o caso de preferi-los, para não inviabilizar a continuidade da empresa."²⁰

Entendemos, portanto, que se não fosse prejudicar ou mesmo frustrar a execução, poderia o juiz, a depender do caso concreto, utilizar-se de outros bens ao invés do dinheiro, de modo a garantir a execução sem, contudo, prejudicar demasiadamente (e, às vezes, desnecessariamente) o executado.

A par de tal alteração que, a nosso ver, poderá prejudicar (às vezes desnecessariamente) o executado, há outros mecanismos no Código de Processo Civil Projeto que certamente resguardarão minimamente o devedor sem, contudo, prejudicar a execução.

É o que ocorre, por exemplo, com a penhora on line que passa a ser devidamente regulamentada pelo Projeto de Código. Hoje, o que se verifica é a utilização da penhora on line sem qualquer regulamentação e, muitas vezes, utilizada de forma abusiva pelos magistrados.

Quem nunca se deparou com uma situação em que a execução trata de valores irrisórios e, por qualquer motivo, há penhora de contas do executado de forma completamente aleatória. São bloqueadas, por exemplo, diversas contas muitas vezes com valores bem superiores àqueles necessários para saldar a execução. Ainda, em que pese ordem de desbloqueio, inúmeras vezes os bancos deixam de cumprir a ordem ou demoram para efetivar o desbloqueio, causando enormes prejuízos ao executado.

Nesse sentido, um único artigo no Código de Processo Civil Projeto (art. 870), regulamenta a forma de penhora em dinheiro, tendo como principais destaques:

Indisponibilidade dos ativos financeiros antes de efetivada a penhora: trata-se de medida absolutamente positiva. O Projeto prevê, inclusive, prazo de 24hs para que o juiz determine o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva.

Intimação do executado para se manifestar sobre a indisponibilidade antes da penhora: há situações, por exemplo, em que o valor tido como indisponível é impenhorável (por exemplo, salário) ou, ainda, permanece eventual indisponibilidade excessiva. Nestas hipóteses, antes de sofrer com a penhora do dinheiro, poderá o executado apresentar manifestação.

Prazo para o banco efetuar o cancelamento da indisponibilidade: na eventualidade do magistrado determinar o cancelamento da indisponibilidade, o banco terá prazo de 24hs para cumprir a ordem, sob pena de ser responsável pelos prejuízos que causar ao executado.

Verifica-se, portanto, que nenhum prejuízo haverá ao exequente. Se o juiz entender, que o valor tido inicialmente como indisponível é efetivamente devido na execução, diz o Código, "converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem a necessidade de lavratura do termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de vinte e quatro horas", ou seja, sem qualquer prejuízo ao exequente, direitos do executado são resguardados.

Vale consignar que o Projeto 166/2010 previa a possibilidade de o devedor, em até 05 (cinco) dias após a indisponibilidade do valor, "indicar bens à penhora para substituir os ativos financeiros bloqueados, mediante demonstração de que a substituição não trará prejuízos ao exequente e será menos onerosa ao executado".

Pelas mesmas razões que expusemos quando criticamos a exclusão da previsão acerca da possibilidade de não ser o dinheiro o prioritário na ordem de penhora, entendemos que a previsão acima deveria ter sido mantida no Projeto.

Comentando justamente o dispositivo do Projeto 166/2010 que previa a possibilidade de substituição de ativos financeiros, consignou o Professor Humberto Theodoro Junior:

"existindo outros bens penhoráveis, será o caso de preferi-los, para não inviabilizar a continuidade da empresa. Poder-se-á, entre outras penhoras, optar por parte do faturamento, em proporção que não prive a empresa dos recursos necessários para mantê-la em funcionamento, segundo o regime previsto no art. 789 do Projeto; ou até mesmo poder-se-á dirigir a penhora para toda a empresa, dentro das cautelas do art. 786 do Projeto. Em face da função social atribuída à empresa, a execução haverá de preservá-la em atividade, sempre que possível, zelando assim pela realização forçada do direito de exequente pela maneira menos onerosa do executado (art. 620, CPC)²¹

Outro procedimento regulado pelo Projeto de novo Código de Processo Civil e que, certamente, irá colaborar trazer ferramentas para operacionalizar o princípio da menor onerosidade ao executado é o fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica.

Em que pese tratar-se de matéria afeta ao direito material²², compete ao direito processual elencar o procedimento a ser observado para a desconsideração da personalidade jurídica e o projeto de novo Código enfrentou essa questão.

Assim como também ocorre com a penhora on line hoje, em razão da ausência de regulamente a respeito do tema, o que se verifica são arbitrariedades do Poder Judiciário quando diante da desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa. O Projeto, contudo, prevê algumas "regras" que devem ser observadas para a desconsideração.

Inicialmente dispõe tratar-se de incidente, cabível em todas as fases do processo (conhecimento, cumprimento de sentença e execução fundada em título extrajudicial, conforme dispõe o art. 134 do Projeto).

Em seguida consigna que, "instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias", dentre outras diretrizes que constam entre os arts. 133 e 137 do Projeto.

Trata-se de medida drástica e, como tal, não é passível de arbitrariedade e discricionariedade dos nossos magistrados, pelo que é visto com bons olhos a inclusão a regulamentação do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, no Projeto de novo código.

Certamente haverá leitores, nesse momento, questionando se somente foram incluídas medidas protecionistas ao executado, de modo que a execução, via de regra, poderia ficar ainda mais difícil do que é nos dias atuais.

O que se pretendeu mostrar foi a inclusão de dispositivos capazes de instrumentalizar o princípio da menor onerosidade do executado e entendemos, data máxima vênia, que nenhum deles será capaz de dificultar a execução. Serão, apenas, respeitados alguns direitos do devedor (como, por exemplo, o direito de ser ouvido antes de medidas drásticas como o caso de desconsideração de personalidade jurídica), sem que isso traga qualquer prejuízo ao resultado final da execução.

De qualquer maneira, o Projeto de novo Código de Processo Civil também traz mecanismos que auxiliarão na defesa dos interesses do executado. Prevê, por exemplo, a possibilidade de levar a protesto23 decisões transitadas em julgado, caso não efetuado o pagamento voluntário pelo devedor no prazo de 15 (quinze) dias, conforme dispõe o art. 531 do Projeto. Há, contudo, o estabelecimento de regras procedimentais para tanto.

O Projeto prevê, também, a possibilidade do juiz, em execução definitiva de título judicial e a requerimento da parte, determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, conforme §3º do art. 798 o que, possivelmente, trará maior efetividade à execução.

Por tudo o que aqui foi tratado, entendemos que em que pese o Projeto ter mantido a base do princípio da menor onerosidade ao executado, trouxe mecanismos efetivos capazes de operacionalizá-lo sem, contudo, deixar de se preocupar com o exequente e, acima de tudo, com a efetiva entrega da prestação jurisdicional pretendida por ele.

III. CONCLUSÃO

O assunto aqui tratado é vasto. Talvez cada um dos Capítulos tratados poderia ser objeto de um artigo próprio ou mesmo dissertações e teses. Dessa forma, tentou-se pincelar aspectos relevantes relacionados aos princípios processuais da demanda, dispositivo, identidade física do juiz, concentração dos atos processuais e menor onerosidade ao executado; traçando um paralelo com o projeto de novo Código de Processo Civil, pendente de aprovação.

Conforme foi possível concluir, as bases processuais principiológicas parecem não terem sido significativamente alteradas. À exceção da identidade física do juiz, que parece ter sido excluído do Código de Processo Civil Projetado, as bases dos demais princípios permanecem inalteradas, como não poderia ser diferente.

Juntamente com os princípios processuais constitucionais os princípios processuais extraídos do próprio Código de Processo Civil (e, aqui, repise-se, estudamos apenas algum deles) moldam o processo civil e auxiliam na compreensão geral do ordenamento processual. O modelo processual que temos hoje, em que pese "obsoleto", é exemplo para diversos países do mundo.

Nessa linha, a aprovação de um Código que alterasse a base principiológica hoje existente seria, para falar pouco, assustador. Não há necessidade disso! O que precisamos são de formas para operacionalizar e instrumentalizar ainda mais referidos princípios. E nesse aspecto, conforme analisamos ao longo do presente artigo, parece que o Projeto caminhou bem.

É claro que de nada irá adiantar essas pequenas modificações se os operadores do Direito não atuarem com boa-fé (e aqui se fala aos advogados, juízes, membros do Ministério Público e até mesmo as partes envolvidas nas demandas). É isso que, antes de qualquer coisa, espera-se. Para tanto, considerando que os princípios (constitucionais e processuais) ordenam à correta interpretação processual da legislação, antes de analisarmos criticamente as alterações que estão sendo propostas, necessário se faz o correto conhecimento da base principiológica da nossa legislação. Apenas conhecendo a principiológica que está por trás das alterações é que poderemos analisar criticamente o que está sendo proposto.

E foi exatamente isso o que tentamos fazer no presente artigo e, ainda que de forma modesta e tímida, esperamos ter auxiliado nessa jornada.