Dispensa discriminatória - presunção e insegurança jurídica
Mas o que é "ato discriminativo?" indaga o autor, que afirma inexistir legislação especifica sobre o tema, o que tem dado vazão a decisões em todos os sentidos, elevando a insegurança jurídica que norteia as relações trabalhistas brasileiras.
quinta-feira, 26 de setembro de 2013
Atualizado em 25 de setembro de 2013 20:08
A CF prevê, no art. 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos".
Mas a LC mencionada no texto constitucional jamais foi editada. Ao invés da idealização do constituinte, duas leis ordinárias distintas, preveem indenizações para as dispensas sem justa causa e por ato discriminatório.
A lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, impõe no §1º, do art 18, que "Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros". Esta seria a indenização compensatória pela dispensa sem justa causa.
Já a lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, tratou também da dispensa por ato discriminatório.
Segundo seu art. 4º, o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes daquela legislação, faculta ao empregado, além do direito à reparação pelo dano moral, optar entre: (i) a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou (ii) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
E o que é "ato discriminatório"? A lei não regulamenta. Há apenas genérica previsão, no art. 1º, proibindo a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
O vazio legislativo tem dado vazão a decisões em todos os sentidos, elevando a insegurança jurídica que norteia as relações trabalhistas brasileiras e, consequentemente, o risco-país.
Recente notícia publicada pela Agência Estado relata que o aumento da desconfiança internacional em reação ao Brasil começa a transparecer em números. Levantamento realizado pelo Broadcast, serviço em tempo real da Agência Estado, mostra que o índice que mede a desconfiança internacional com o Brasil voltou à casa dos 200 pontos-base e está no maior patamar desde junho de 2012.1
Alguns economistas dizem que a principal razão para esse movimento é global e está relacionado à perspectiva de mudança da política monetária dos EUA. Mas as questões internas brasileiras não podem ser desprezadas, como a atual incerteza a respeito da dispensa de empregados.
Há alguns anos, diversas e reiteradas decisões do TST são proferidas no sentido de que o empregado soropositivo, em razão das garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade no emprego, desde que caracterizada a dispensa arbitrária e discriminatória. Para caracterizar essa modalidade de dispensa, no entendimento da jurisprudência, basta que o empregado comprove a ciência prévia do empregador do mal que lhe acomete.
A partir de então, variações desse entendimento do TST ampliaram o rol de situações em que o empregado não pode ser dispensado.
Tanta discussão jurisprudencial e recursos repetitivos levou o TST a editar a súmula 443 revendo que "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego".
Não é mais, portanto, a constatação de ser portador do vírus HIV que dá direito ao empregado brasileiro reintegração no empregado, mas também o diagnóstico de qualquer "doença grave que suscite estigma ou preconceito".
A amplitude do verbete jurisprudencial é tamanha que os exemplos se multiplicam. Em 10/6/13, por exemplo, foi publicada notícia pelo site do TST na internet, de que determinada empresa foi condenada por dispensa discriminatória de empregada com transtorno bipolar2.
Difícil a situação dos consultores brasileiros que se encontram atualmente diante de uma pergunta tão comum do empresário a respeito dos riscos envolvidos na dispensa de determinado empregado: hoje inúmeros e quase incalculáveis.
É preciso acabar com tanta presunção e regulamentar de uma vez a disposição contida no art. 7º, I, da CF. O país não pode mais conviver com insegurança de todos os lados: do empregado, de se ver protegido contra dispensa arbitrária; e do empregador, de dispensar o trabalhador pagando a indenização prevista na norma vigente e ser surpreendido depois com uma conta enorme para pagar.
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* Adriano Cury Borges é advogado do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados.
