As inovações do PEP do ICMS em São Paulo

Segundo o ponto de vista que sustentei naquela oportunidade, a aludida limitação se afigurava ilícita porque: (i) se o ICMS próprio e o ICMS-ST possuem a mesma natureza jurídica de "imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços", então seus respectivos devedores se encontram em situações econômicas equivalentes, de modo que o tratamento desigual conferido a cada qual viola o princípio da isonomia tributária; (ii) por fim, a restrição constante do decreto 58.811/12 não está disposta no Convênio ICMS 108/12, que autorizou o Estado de São Paulo a instituir o PEP, o que deixa claro que os poderes regulamentares do Poder Executivo Paulista excederam, e muito, os limites permitidos pelo mencionado Convênio ICMS 108/12.

Ocorre que, entre o envio de meu artigo e sua publicação , o Estado de São Paulo editou o decreto 59.413/13, que alterou a legislação do PEP e passou a permitir que também o ICMS-ST fizesse jus ao parcelamento incentivado. No Ofício Conjunto GS-CAT/PGE 571-2013, que dá a exposição de motivos de tal modificação, consta que "a medida justifica-se pela necessidade de, excepcionalmente, se permitir a inclusão dos referidos débitos na modalidade de parcelamento que possibilita a liquidação em maior número de parcelas". Esses dizeres não deixam muito claro quais foram as reais motivações do Fisco Paulista para assim proceder, mas, é factível presumir que tenha sido a constatação de que, de fato, a restrição de antes trilhava o caminho da ilicitude.

Deveras, a despeito de o Estado de São Paulo ter evidente e inquestionável poder regulamentar em torno do PEP (e de qualquer outra matéria tributária e/ou jurídica), não é lícito que, ao exercê-lo, venha a restringir direitos que não estão anteriormente restritos na legislação que deu causa à regulamentação. Ademais, além de as políticas fiscais regulamentares encontrarem limites claros e objetivos nas próprias leis (ou Convênios), não se pode perder de vista também que a obrigatoriedade de observância do tratamento isonômico pelas normas tributárias tem origem em determinação constitucional. Ou seja, ao Estado de São Paulo não é dado desobedece-la jamais, em nenhuma hipótese, mesmo porque a isonomia tributária é condição sine qua non ao exercício da própria competência tributária.

Mas ainda há mais. Além do ICMS-ST, o Fisco Paulista também permitiu que o ICMS vinculado à importação venha a ser incluído no parcelamento incentivado. Aqui também parece que a motivação do Estado de São Paulo foi a constatação de que havia ilicitude no tratamento desigual dado ao ICMS da importação e o ICMS das operações nacionais. Afinal, se a incidência do imposto nas importações é em tudo equivalente ao ICMS incidente nas operações internas (tanto assim que as alíquotas do ICMS da importação são, sempre, aquelas previstas ao ICMS das operações internas), não havia razão alguma para se estabelecer tratamento diferenciado entre os devedores de cada qual.

Assim é que, superadas as ilicitudes existentes na legislação original do PEP, os contribuintes têm até o dia 31 de agosto de 2013 para fazer a adesão ao programa. A avaliação acerca dos benefícios do PEP em relação às contingências existentes da empresa, especialmente as chances de êxito frente à jurisprudência do TIT - Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo e do Poder Judiciário. Apesar do prazo exíguo que se tem pela frente, tal avaliação deve ser feita com cautela, já que a adesão ao PEP implica na confissão dos débitos lá inseridos e representa ato incompatível com a intenção de recorrer no âmbito do TIT, o que retira do contribuinte a possibilidade de os recursos previstos na legislação processual administrativa paulista.

___________

* Adolpho Bergamini é advogado do escritório Bergamini Advogados Associados e professor de direito tributário em São Paulo.