A analogia e a interpretação extensiva no Direito Penal

Atualmente, o CP já prevê a agravante para o crime de abandono de incapaz cometido por ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. Nesse caso, a pena - que pode chegar a 12 anos de reclusão se a vítima morrer - é ampliada em um terço. A proposta inclui o companheiro na lista das agravantes¹.

Verifica-se uma preocupação do legislador com a nova realidade social que se avizinha e que veio para conviver definitivamente com o software moral da sociedade: a informalidade da instituição familiar. Após um longo período de hibernação, agora já com certa liberdade, saciada a fome de informação, o tema jurídico que envolve a figura do companheiro foi definitivamente introduzido na comunidade brasileira e constantemente figura nos debates que pretendem ajustar a nova concepção da família.

Sendo assim, o legislador, atento para essa mudança, inovou e reconheceu como legítima a união familiar que não passe por todas as etapas legais para se chegar ao casamento. Ou seja, reconheceu a união estável como sendo um contrato capaz de produzir efeitos erga omnes, tal qual um casamento registrado em cartório.

Porém, na seara penal, emerge um problema bastante significativo ao se confrontar as condutas tipificadas para os cônjuges com essa nova realidade social.

Isso porque se tem como um dos alicerces do Direito Penal o princípio da taxatividade, que nada mais é do que a exigência de que a conduta criminosa deve, obrigatoriamente, estar prevista de forma clara, precisa e explícita na lei penal incriminadora (jamais pode haver termos ambíguos), sob pena de se considerar atípica a conduta do agente (nullum crimen, nulla poena, sine previa lege).

Logo, levando-se em conta a figura típica do art. 133 do CP, percebe-se que o "companheiro" não consta do rol taxativo das agravantes, que apenas mencionam ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. E aí brota o conflito hermenêutico com a regra estabelecida no brocardo ubi lex non distinguit, nemo distinguere potest (onde o legislador não distinguiu, não é lícito ao intérprete distinguir).

Portanto, como ficaria a imputação da conduta delituosa ao companheiro? Caso ele cometa a infração em análise, será possível aumentar sua pena, ainda que ele não conste do rol taxativo? Justamente para sanar essa dúvida é que referido PL foi proposto. Com ele, garante-se o aumento de pena ao companheiro, sem que seja necessária qualquer ginástica interpretativa.

Mesmo assim, ante ao convidativo exercício interpretativo do tema, propõe-se uma análise apenas com os elementos já existentes. Isto é, sem o companheiro figurar no rol de agravantes, será que poderá ter a seu desfavor reconhecida a majoração?

Inicialmente, há que se diferenciar duas situações que, em um primeiro momento, resolvem a questão: a analogia e a interpretação extensiva.

A primeira se demonstra verdadeiro método de integração do Direito, posto ser uma tentativa de preencher uma lacuna da lei: imagina-se um caso "A", cuja solução é prevista em lei. Porém, um caso "B", muito semelhante, não possui qualquer solução legal (ou seja, não há lei regulando a matéria). Nosso sistema autoriza a colmatação dessa lacuna por meio da analogia, isto é, aplica-se a solução legal do caso "A" para o caso "B".

Assim sendo, cita-se como exemplo a possibilidade de aplicação da lei Maria da Penha a homens (meninos, adultos ou idosos). Tem-se um caso com solução legal (violência doméstica contra a mulher) e um caso semelhante sem solução legal (violência doméstica contra homens). Por meio da analogia, aplica-se a lei Maria da Penha também para violência doméstica contra homens.

Insta consignar, entretanto, que no Direito Penal a analogia prejudicial ao réu (in malam partem) é vedada. Assim, se a conduta não constar do tipo penal, não pode o intérprete valer de uma conduta semelhante para tentar enquadrar o sujeito ativo e, dessa forma, fazer incidir a sanção penal, por mais repugnante que seja essa conduta.

Já a interpretação extensiva, por seu turno, busca o verdadeiro alcance da norma. O intérprete analisa um caso, a norma que regula esse caso, e procura entender qual o alcance e a elasticidade dela. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles. É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado.

Como clássico exemplo, temos a invasão de domicílio. Nossa CF dispõe que nossa casa é inviolável, destacando apenas situações excepcionais a essa regra (flagrante delito, por exemplo).

Porém, é entendimento cediço de que não se deve compreender o termo "casa" apenas no seu sentido literal. Escritórios, consultórios, também são abarcados por essa proteção. Ora, sendo assim, um consultório odontológico, por exemplo, goza da mesma inviolabilidade que a casa do dentista, ainda que não conste expressamente no diploma legal.

Deste modo, caso alguém ingresse sem justo motivo no escritório, cometerá o crime de invasão de domicílio, não sendo possível alegar violação à taxatividade penal (justamente por ser uma interpretação extensiva do termo "casa").

Diante de todo o exposto, pode-se indagar: o aumento de pena concedido ao companheiro seria um método de analogia ou uma interpretação extensiva do termo cônjuge?

Caso se entenda ser uma analogia, deve-se realmente elaborar uma lei para incluir o companheiro na lista de agravantes, sob pena de se realizar a vedada analogia in malam partem.

Todavia, o presente caso parece se ajustar mais à interpretação extensiva e tal conclusão em nada prejudica o réu, tampouco viola a taxatividade ou a legalidade penal.

Com efeito, nos dias de hoje a jurisprudência é unânime em reconhecer ao companheiro todos os direitos e prerrogativas da pessoa casada, como concorrer com descendentes na vocação hereditária, por exemplo (art. 1829, CC só menciona o cônjuge, mas é cediço o entendimento de que o companheiro também concorre).

Posto isso, na seara penal também há que se compreender que o cônjuge abarca a situação do companheiro, exatamente como no processo penal (o companheiro, ainda que não conste do rol do art. 24, §1º, CPP, pode representar).

Logo, não se vislumbra qualquer ofensa à taxatividade penal. A lei que regula o fato criminoso circundada pelas agravantes está presente com todos seus termos claros e precisos. O que se sugere, apenas, é a delimitação do alcance do termo "cônjuge" que, nos dias de hoje, inegavelmente atinge também o companheiro.

Portanto, caso vingue este PL no legislativo e ingresse no ordenamento, sepulta toda a importante e curiosa discussão acadêmica.

De outro lado, caso não se torne lei, estaremos ainda diante de uma situação corriqueira e, aparentemente, sem solução. Por isso, o estudo e a aplicação da interpretação extensiva, como forma de buscar o real alcance da norma, se faz medida necessária para a harmonia de nosso ordenamento e, ainda mais, para a pacificação social.

"A palavra, já advertia Maximiliano, é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias ideias, valores mais amplos e profundos dos que os resultantes da simples apreciação literal do texto"².

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¹ https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=566772
² Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 29.

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* Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado de SP e Antonelli Antonio Moreira Secanho é advogado.