Alterações quanto ao reconhecimento de estabilidade provisória

A título de exemplo, podemos citar:

A - estabilidade à gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto - cujo objetivo, além da proteção ao nascituro, é garantir à futura mãe uma gravidez com tranquilidade;

B - estabilidade de um ano após a alta médica ao funcionário que sofreu acidente do trabalho ou adquiriu doença ocupacional - nesse caso a lei impede que o funcionário fique desamparado ou que seja dispensado de forma discriminatória;

C - ao integrante da CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes é garantida estabilidade de um ano após o término do seu mandato - a garantia de emprego evita supostas represálias do empregador ante a atuação do membro da CIPA.

Pois bem, até pouco tempo, prevalecia o entendimento de que a estabilidade provisória se limitava a proteger o trabalhador contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que significa que os contratos de trabalho por prazo determinado - dentre eles o contrato de experiência - prevaleceriam frente às hipóteses de estabilidade provisória.

O raciocínio empregado na fundamentação desse posicionamento era de que, tendo o liame de emprego vigente entre as partes previsão de data ou de acontecimento futuro suscetível de previsão, ou seja, os contratantes estabeleceram previamente o momento em que a relação contratual acabaria, não haveria porque se falar em estabilidade, uma vez que a rescisão contratual não teria nenhum motivo obstativo de direito ou benefício, mas sim, porque expirou o prazo de ajuste, por exemplo.

À luz do objetivo da norma jurídica - impedir a dispensa injustificada que usurpe do trabalhador o direito à garantia de emprego - o posicionamento até então vigente não mereceria qualquer ressalva.

Porém, o TST, em sessão realizada em 14/9/12, alterou o conteúdo do item III da súmula 244, de modo a apresentar novo panorama sobre a matéria. Vejamos:

SUMULA 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (destacado agora)

Na prática, significa que, mesmo que uma funcionária seja contratada por prazo de experiência de 30 dias, se durante esse período engravidar, seu contrato, que inicialmente terminaria em 20 dias, durará no mínimo, em torno de 15 meses.

Essa alteração, cujo objetivo é nobre e visa à proteção ao nascituro (e não mais somente a dispensa discriminatória), tem sofrido algumas críticas, em razão de que, ao invés de beneficiar a mulher grávida, pode vir a impor barreiras à admissão de mulher de forma geral.

Um fator negativo é indiscutível, no entanto: se antes era possível ocorrer a contratação mulher já grávida e desempregada, por 30, 60 ou 90 dias por experiência, essa possibilidade deixou de existir, com a garantia da estabilidade nos termos do item III da súmula 244 do TST.

Não obstante referida súmula referir-se especificamente ao caso da mulher gestante, é fato que esse entendimento já vem norteando decisões em outros casos de estabilidade, especialmente de acidente ou doença ocupacional.

De todo modo, cabe a reflexão no sentido de analisar se as medidas protetivas criadas, não acabam produzindo efeitos colaterais indigestos e indesejáveis.

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* Marlon Sanches Resina Fernandes é advogado do escritório Resina & Marcon Advogados Associados.