Estabilidade Provisória da Gestante

Tal decreto dispunha ainda sobre o pagamento dos salários, pelo Instituto de Seguridade Social ou pelo empregador (art. 9º e 14º), na oportunidade do afastamento, bem como acerca da garantia do emprego no retorno ao trabalho e da possibilidade da gestante, com a devida antecedência, notificar seu empregador, com a apresentação de atestado médico, no sentido de que o trabalho executado seria prejudicial a sua gravidez, possibilitando o gozo do benefício do afastamento imediato. Neste último caso o empregador poderia impugnar a notificação, oportunidade em que a empregada deveria comprovar suas alegações.

O aborto não criminoso e a amamentação também estavam previstos no decreto 21.417-A de 1932, o qual continha, inclusive, previsão sobre a obrigatoriedade em disponibilizar-se local específico para aleitamento nos estabelecimentos em que laborassem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade. E o mais importante, já neste decreto não era permitido ao empregador despedir a mulher gestante pelo simples fato da gravidez, necessitando-se de motivo real que justificasse a dispensa. Segundo Alice Monteiro de Barros, "é notória a influência desse decreto no texto do Capitulo III da CLT, mormente no que se refere aos art. 391, 392, §§ 1º e 2º, 393, 394, 395 e 396." [1]

A estabilidade provisória da gestante, atualmente prevista na Constituição Federal de 1988 [2], assegura os direitos trabalhistas da empregada, protegendo-a da despedida injusta, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Vale ressaltar que não estamos diante de uma garantia absoluta, mas sim, de uma garantia de caráter provisório, que pode ser cessada com a dispensa por justa causa.

O fato é que, com a ascensão da mulher no mercado trabalho, surge uma necessidade de se regulamentar questões específicas sobre esta matéria, o que vem imprimindo diversas alterações na legislação e jurisprudência.

Considerando que a garantia constitucional restringiu-se a assegurar a continuidade do trabalho desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, surgem desta norma inúmeras questões que geravam uma instabilidade jurídica, pois ficava a cargo do judiciário decidir sobre sua interpretação.

Os temas mais levantados eram: (i) a validade da estabilidade não tendo a empregada informado seu estado gravídico ao empregador; (ii) se a estabilidade existiria no curso do aviso prévio, fosse ele indenizado ou trabalhado; e (iii) como seria encarada a estabilidade da gestante nos contratos por tempo determinado, incluindo aqui o contrato de experiência.

O TST, então, se pronunciou a respeito da matéria através da súmula 244, que foi alvo de constantes modificações após sua publicação, comprovando, assim, a controvérsia existente em torno da matéria. A última alteração da súmula ocorreu em setembro de 2012, e imprimiu o atual entendimento da Suprema Corte Trabalhista sobre duas das três questões ventiladas no parágrafo anterior.

O recente entendimento é de que o desconhecimento do estado gravídico da empregada, pelo empregador, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade [3] e a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista na CF mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. [4]

Recentemente foi publicada a lei 12.812, de 16 de maio de 2013, que acrescentou o artigo 391- A [5] à Consolidação das Leis do Trabalho, instituindo a estabilidade provisória da gestante no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Entendemos que, em que pese a solução de um ponto controvertido, a referida lei deveria ter ido além, regulamentando os demais aspectos que possuem previsão apenas na súmula 244 do TST, já mencionada acima. Perdeu-se a oportunidade de versar sobre a estabilidade provisória da gestante na hipótese de gravidez no curso do contrato por prazo determinado, situação jurídica esta que não possui previsão legal e é alvo de diversas críticas. Como se sabe, as súmulas podem sofrer alterações, causando assim insegurança jurídica à sociedade, sendo certo que a previsão das diversas situações controvertidas, no texto legal, afasta esta instabilidade.

Resta evidente que o legislador, tanto na Constituição como no artigo 391-A da CLT, visa proteger a mãe desde o início da gestação e a criança até seus primeiros meses de vida. Não há dúvidas de que a empregada gestante deva ter seus direitos garantidos. Todavia, há de se indagar se no curso do aviso prévio ou mesmo durante o contrato por tempo determinado, que inclui, como já acima explanado, a modalidade contrato de experiência, esta obrigação seria do empregador.

A reflexão não é provocada pela estabilidade provisória necessária advinda de gravidez adquirida no curso do contrato de trabalho, mas sim, de uma gravidez que é concebida no período do aviso prévio, quando a demissão já ocorreu, ou do contrato por tempo determinado, previamente acordado pelas partes.

Ora, em ambos os casos a empregada tem ciência do término de seu contrato de trabalho não sendo razoável que o empregador seja penalizado por uma circunstância que não deu causa.

Ademais, no contrato por tempo determinado, a garantia de emprego não pode ser levada ao extremo e se sobrepor a um contrato estabelecido de boa-fé entre as partes. Caminhando neste sentido, entendemos que essa tutela protetora pode resultar em discriminação na contratação das mulheres no mercado de trabalho, o que seria um retrocesso.

As questões ventiladas neste artigo, a principio, podem parecer resolvidas com a edição da nova súmula 244 do TST e a publicação da lei 12.812/13, todavia, entendemos que a matéria merece uma reflexão mais ampla da sociedade e dos operadores do Direito, principalmente diante de uma realidade em que tanto se discute a necessidade de flexibilização dos direitos trabalhistas, afastando-se diversas barreiras que prejudicam o desenvolvimento da nossa sociedade como um todo.