Alteração nas regras relativas à intervenção nas concessões no setor elétrico

Note-se que o art. 32 trata do conceito de intervenção. O art. 33, trata do procedimento administrativo para declarar a intervenção. E o art. 34 trata da extinção da intervenção.

Ao ler esses artigos, sempre sinto uma sensação de alheamento do texto legal ao enorme problema que é a intervenção.

Em primeiro lugar, os incentivos políticos são sempre para não intervir. Nenhum Governo quer assumir o controle de uma concessão problemática e correr o risco de se ver diretamente responsável pelos insucessos na prestação do serviço público, particularmente, sabendo das dificuldades para mover a máquina pública para dar cabo de uma situação desse tipo.

Por isso, a decisão política de intervenção se dá sempre em um contexto:

(a) Ou de oportunismo político, em que o Governo da vez, por razões escusas, resolve espoliar o concessionário ou a concessão;

(b) Ou em que a qualidade do serviço já se deteriorou, e há, de fato, ou já a descontinuidade da prestação do serviço ou ela ocorrerá no curtíssimo prazo.

Felizmente, a experiência do Brasil com intervenções se fez em torno da segunda alternativa acima.

A primeira experiência brasileira, com intervenções, após as desestatizações da década de 1990 e já sob a lei 8.987/95, foi o caso da CEMAR, a distribuidora de energia do Maranhão, que ocorreu entre 2002-2004.

Descrevi essa experiência no livro de minha autoria já citado acima, sobre melhores práticas em concessões e PPPs. Há, contudo, algo de peculiar nessa experiência que limita o seu aproveitamento para pensar a disciplina das intervenções em geral. É que, no caso da CEMAR, os controladores não resistiram à intervenção. Eles já pretendiam abandonar o negócio e quando veio a decisão da intervenção eles a viram como uma ponte para a sua saída da concessionária.

Por óbvio, é de se esperar que, na maioria dos casos de intervenção, o controlador da concessionária resista com todas as suas forças à transferência do controle para o interventor. E, em uma situação dessas, me parece claro que os artigos da lei 8.987/95 citados acima serão de pouca ajuda para lidar com as consequências da intervenção.

É importante notar, que os contratos de concessão e PPP são em regra muito mal redigidos. A ciência tradicional entre nós de redação de contratos e editais pode ser descrita como mera cópia de documentos passados ou do texto da lei. Por isso, não é realista também esperar que os contratos tratem do tema de maneira adequada. O mais comum é que eles simplesmente repitam, com outras ou com as mesmas palavras, o conteúdo da lei.

Percebendo essa situação - e com o objetivo de resolver o problema, sem mudança de lei, isto é no âmbito da elaboração da minuta de contrato de concessão ou PPP - quando redigi o meu livro sobre melhores práticas em concessões e PPPs, propus que os editais e contratos de concessão e PPP exigissem a previsão do interventor como um órgão estatutário da concessionária, com plenos poderes para conduzir a concessionária, quando da decretação da intervenção. Isso legitimaria o interventor de uma perspectiva societária, e, com isso, reduziria de forma relevante as possibilidades de oposição do controlador da concessionária à intervenção.

Essa sugestão, que eu saiba, nunca foi adotada, na minha opinião, pela sua inovação combinada com, digamos assim, a pouca atenção devotada pelos Poderes Concedentes à elaboração das cláusulas contratuais que tratam de situações futuras de conflito.

Imaginem agora que, no olho do furacão da degradação de uma concessão - por exemplo, de distribuição de energia elétrica, com apagões frequentes causados por sub investimento na infraestrutura, ou ainda o caso de uma concessão de infraestrutura rodoviária, após o desabamento de uma ponte com vítimas - o Poder Concedente decrete a intervenção e inicie um processo de disputa administrativa e judicial, com o controlador da concessionária, com desdobramentos na mídia. A própria disputa, provavelmente, agravará ainda mais a situação da concessionária, piorando a qualidade da prestação dos serviços, e prejudicando os usuários.

Se, na hipótese descrita acima, o Poder Concedente conseguir, no curto prazo, sagrar-se vencedor, ainda que temporariamente, da disputa com o controlador da concessionária, subitamente cairá nas mãos do interventor um conjunto de outros desafios.

E, vamos supor, para efeito de argumentação, que a administração pública vai encontrar alguém capacitado, experiente e disposto a assumir a posição de interventor e se tornar da noite para o dia responsável pela situação difícil de uma concessão em processo de degradação, sem necessariamente dispor das ferramentas para resolver o problema, e com não apenas alto risco reputacional - se não der conta do problema, a reputação do interventor como profissional pode restar lesada - mas também a disposição para correr risco de ser responsabilizado civil, administrativamente e criminalmente por seus atos enquanto interventor.

Para começar, se a concessionária já não estiver em situação pré-falimentar, o natural é que a decretação da intervenção leve à aceleração de todas as suas dívidas, pois os contratos de financiamento a concessionários possuem regras genéricas que preveem a possibilidade de aceleração da dívida em situações de distúrbio à normalidade da concessão. Isso significa que, após receber o bastão das operações e o controle do caixa da concessionária, o interventor se dará conta que a primeira consequência direta da própria intervenção é a piora das condições econômico-financeiras da própria concessionária, e sua margem de manobra vai depender nesse momento da negociação com os credores - coisa que é difícil realizar na posição de interventor, pois, em primeiro lugar, ele necessariamente é alguém que está de passagem pela concessão (já que toda a intervenção, em tese, é algo temporário).

Além disso, nesse momento, a obtenção da cooperação dos credores depende da percepção que eles tenham sobre a chance de recuperar o que lhes é devido. Isso envolve, não apenas a sua percepção sobre o cenário no qual a concessionária atuará nos anos seguintes, mas também a percepção sobre a seriedade e sobre a capacidade do interventor e do Poder Concedente de adotar as medidas necessárias ao saneamento da concessionária. É muito comum que nesse tipo de situação, os financiadores esperem que o governo faça algum aporte de recursos na concessionária, para lhe dar um fôlego inicial, necessário à própria estruturação do processo de saneamento, aporte esse que é também um sinal do comprometimento do governo com o salvamento da concessionária, ainda que isso implique em substituir o seu controlador. Note-se que não há qualquer menção na lei 8.987/95 a realização de aportes pelo Poder Concedente na concessionária em situação de intervenção.

Se todos os obstáculos descritos acima forem superados, aí caberá ao interventor focar na operação da concessionária e lhe dar sustentabilidade técnico-operacional e financeira. E, note-se que, se houver litígio em torno da intervenção, pode-se passar facilmente vários meses até que o interventor assuma o controle efetivo da concessionária.

Aí, o próximo passo será, então, pensar no término da intervenção, porque a intervenção é sempre um remédio temporário. Paralelamente à intervenção, a administração pública deveria apurar o que levou a empresa à situação de risco à continuidade da operação, aos usuários e/ou ao meio ambiente.

Provavelmente, até que se tenha decidido pela intervenção, diversos descumprimentos contratuais ocorreram, e, a essa altura, já estarão abertos e em curso os processos administrativos para aplicação das penalidades. É possível também que paralelamente ao processo de intervenção, a administração pública tenha iniciado um processo de caducidade por descumprimento do contrato pelo concessionário. Esse processo dá margem a ampla defesa e pode demorar, por isso, diversos meses.

Se o interventor conseguir chegar a esse ponto, ele e o governo estarão diante do desafio de decidir se o Poder Público "reestatiza" a prestação do serviço, se ele transfere a concessionária para um terceiro, se ele relicita a concessão, ou se ele devolve a concessão para o antigo controlador. Nesse tema também, as regras da lei 8.987/95 são extremamente superficiais e não tocam nas questões mais fundamentais para disciplinar esse momento da intervenção. Não há sequer na lei 8.987/95 a previsão da transferência de controle gerenciada pelo Poder Concedente em conjunto com o interventor como porta de saída de uma intervenção.

Cada uma das hipóteses acima mencionadas de saída da intervenção implica em diversas consequências que não cabe abordar nesse artigo. De qualquer modo, o que resta claro é que as regras constantes da lei Geral de Concessões pouco ajudarão na implantação de qualquer das hipóteses escolhidas pelo Poder Concedente como saída para a intervenção.

Creio que basta a descrição dos desafios acima para deixar claro como é superficial e alheio à realidade de uma intervenção o texto dos arts. 32 a 34 da lei de Geral de Concessões. Com efeito, quando a lei Geral de Concessões foi redigida praticamente não tínhamos senão experiências muito antigas com intervenções, até onde consegui levantar anteriores a década de 1950. Por isso, não havia massa crítica sobre quais são as dificuldades reais de realização de uma intervenção. Só muito recentemente é que tivemos que enfrentar problemas concretos, inclusive com concessionárias controladas por acionistas com aparente disposição de resistir à intervenção.