Responsabilidade do advogado pelo parecer jurídico que emitir

Responsabilidade do advogado pelo parecer jurídico que emitir

Jayme Vita Roso*

1- Há poucos meses, conheci um jovem advogado, ainda na faixa etária dos vinte anos. De forte personalidade, rápido, mas conseqüente, com espírito de classe arraigado e participante, tivemos a oportunidade de trabalhar num projeto: liquidar as pendências entre duas empresas que se digladiavam em processos inconseqüentes, custosos e carregados de emoção. Como não estávamos incumbidos dos processos, mas como advogados corporativos, graças ao empenho com que dirigimos as negociações e a clarividência dos administradores, as pendengas foram encerradas, trabalhando-se agora, em uma, mesmo desejável, fusão.

Pois bem, estreitando nossos vínculos, convidei-o a ser membro da FIA (Federação Interamericana de Advogados) e, no mês de junho, na Conferência de Buenos Aires, aceitou e agora é meu vice-presidente do Comitê de Recursos Naturais e Meio Ambiente.

2- Dias atrás, para conversar sobre assuntos ligados às empresas e à FIA, reunimo-nos à tarde no Café Martinelli, no prédio homônimo, na rua Líbero Badaró.

Enquanto aguardávamos o chá e os bolinhos que havíamos pedido, Gustavo, com forte dicção paranaense, questionou-me sobre as diferenças entre os trabalhos prestados por advogados, conhecidos como parecer legal ou jurídico, ou legal opinion, due diligence e auditoria jurídica.

A prudência ou a matreirice ou o carinho que devoto aos jovens advogados levaram-me a solicitar-lhe a repetição dos temas, sem questionar o que pensava sobre eles. Afinal, com mais de meio século na área, deveria ter idéia clara de cada uma das atividades postas em relevo. E tenho, muito embora sempre esteja aberto para aprimorá-las, uma vez que não são estanques, muito menos dogmáticas: aberta, pois, aos migalheiros, a discussão.

2.1- Dou início por auditoria jurídica, tema que me toca fundo, porque vi frustrado meu sonho de sua institucionalização por maioria do Conselho Federal da OAB¹. Considero essa recusa, de 2003, temporária, factual e política. Por esse inconveniente, os advogados, sobretudo os jovens, que se dispuserem a ser profissionais de elite, estão privados do aparato que lhes prepara. Mas, deixando de lado, procuro alacri et erecto animo esse².

Até que me convençam com outro texto que aprimore este, a seguir, mantenho:

"Auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão, mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder a avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhes são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante"³.

2.2- Quanto à due diligence, reproduzo o que escrevi, em 2001, e que sustento:

2.1. Conceito

O clássico Black's Law Dicitionary conceitua:

Due diligence é uma medida de prudência, atividade ou assiduidade, como se pode esperar, e normalmente é feita por uma pessoa razoável e prudente, em determinadas circunstâncias; não mensurada por qualquer padrão absoluto, mas dependendo dos fatos relativos de um caso especial.⁴

2.2. Procedimentos e tipos

Tomemos, a seguir, um hipotético exemplo de uma joint venture. Recorrendo-se outra vez ao mesmo dicionarista, ela assim se define:

"Uma associação de pessoas conjuntamente levando a cabo algum negócio de natureza comercial. Requer uma conjunção de interesses na "performance" do objetivo, uma direção a ser apontada e a política que será trabalhada em conexão e as obrigações que podem ser alteradas pelo contrato, ambas para dividir lucros e prejuízo"^{5 6}.

3- Partindo da prescrição contida no artigo 3° do Código de Ética, do nosso Código, que prescreve: "O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos", não fujo do dever de dar aos jovens advogados minha opinião sobre o desempenho do profissional como auditor:

"O trabalho do advogado, como auditor, só se exaure, na sua concretude, quando preenche todos os mandamentos do Decágolo que o mestre uruguaio formulou: 'estuda, pensa, trabalha, luta, sê leal, tolera, tem paciência, tem fé, esquece e ama a tua profissão'⁷. Se a independência é a condição necessária e indispensável para o exercício da advocacia, o advogado-auditor funciona com as prerrogativas de juiz, com isso, aumentando a sua responsabilidade de consciência. No exercício da auditoria jurídica, passa a contar não o direito da classe dominante, ou o direito que serve aos interesses dessa classe; mas, antes de tudo os que têm relevância são os valores e regras de conduta profissional. Portanto, não se pode falsear o seu destino, pois, se o fizer, estará marginalizando o transcendente⁸".

A prise de conscience é que determina o grau de técnica que define a classe dos advogados. É preciso que se entenda que os valores envolvidos no trabalho da auditoria jurídica são os que podem estar em perigo sempre, porque são os da própria classe⁹. Concomitantemente, esses valores devem ser, honesta e competentemente, ponderados e, de forma símile, apreciados numa verdadeira simbiose de advogado e julgador.

Os valores apreciados pelo auditor jurídico deverão ser genuinamente preservados, ponderando o zelo do causídico em favor do cliente e, ao mesmo tempo, assumindo que a justiça poder ser feita ao redigir o relatório. Quanto menos for utilizado o sangue, como sinônimo de paixão, e mais o cérebro como sinônimo de razão, a quase função jurisdicional levará em consideração os valores relevantes e a decisão (relatório) poderá, com certeza, ser melhor produzida. Ao dar execução, no relatório, a valores, ou a própria implementação interna, da consciência, o auditor jurídico não pode deixar de apreciar e ter por objetivo primordial tanto a dignidade da função como a do que for examinado.

A prise de conscience deve ser a integração do advogado revestido da função de juiz, sempre tendo em conta que valores serão intuídos e a sua percepção desses valores avaliada, na redação do parecer. Haverá, sempre, uma opção entre apreciar as desigualdades das partes, numa louvável tentativa de encontrar solução justa. Essa opção deve servir constantemente a propósitos humanos, não defronte da própria classe, mas toda a sociedade"¹⁰.

4- Gustavo, com delicadeza, interrompe-me e diz:

"Afinal, que é parecer jurídico ou legal opinion?".

Ligo para o escritório e, via e-mail, dou-lhe a definição que me parece conforme:

"A written document in which an attorney provides his or her understanding of the law as applied to assumed facts". E mostrei-lhe o complemento ou a necessária explicação: "The attorney may be a private attorney or attorney representing the state or other governmental entity. Private attorneys frequently render legal opinions on the ownership of real estate or minerals, insurance coverage, and corporate transactions. A party may be entitled to rely on a legal opinion, depending on factors such as the identity of the parties to whom the opinion was addressed and the law governing these opinions"¹¹.

Próprio de meus ancestrais calabreses, vendo que Gustavo se entediava com as longas digressões, voltei às origens, dizendo, textualmente: "O trabalho intelectual é como a maré, tem fluxo e refluxo. Se me estendo, posso parecer prolixo; se não esclareço, sou uma esfinge. Entôo a expressão anarquista, escrita por um ativista francês: neque dominus, neque magister"¹².

Concretamente, percebi que o jovem advogado se interessava pelo conceito de parecer que se alinha dentre as "atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas" (art. 1°, II, do EOAB). Dei-me conta que ele agia daquela forma, ansioso, pois sentia o dever a pesar-lhe, já que, sem rebuços, deve o advogado "empenhar-se, permanentemente em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional" (art. 2°, § único, IV, Código de Ética e Disciplina da OAB), agindo com probidade pessoal.

5- Gustavo deu ênfase que a vida do advogado contemporâneo, incluindo a dele, é estressante, com a incidência da pressão financeira, em todos os sentidos, causando moléstias até então ignoradas¹³.

Propositadamente, alonguei a conversa, porque doravante viria o fel, o amargo da conversa, com a abordagem da conseqüência que resulta de um parecer, ou de uma legal opinion, para o advogado que o prepara, redige e entrega ao cliente. Muni-o de paciência, assim como a peço aos migalheiros, porque o assunto é melindroso, vai a fundo em nosso exercício profissional quando exercido com probidade e qualidade.

5.1- Ermanno Cappa, Presidente da Associação Italiana de Juristas das Empresas, escreveu uma monografia que li e reli, com extremo proveito. Embora escrita, particularmente, aos advogados de empresas, o tema foi cuidado com extrema competência, seriedade e clareza.¹⁴

5.1.2. - Sintetizo as suas idéias, nesta abordagem:

a) "... Trata-se de opinião, sobre uma questão de direito, ou até permeada de direito, manifestada por uma pessoa, na posse, ou pelo menos admitida que o esteja, do saber jurídico pertinente";¹⁵

b) É uma sugestão ou um conselho ou um frio convencimento técnico;¹⁶

c) O parecer tem ou pode ter finalidades bem diversas, quando é emitido para uma pessoa física, ou para uma empresa, ou mesmo para um outro advogado, adotando-se a gongórica expressão pro veritate, quando terá numa elaboração significativamente complexa, sobretudo quanto à motivação;¹⁷

d) O parecer legal deve estar redigido e cumprido com as suas qualidades essenciais, a saber, correção, clareza e tempestividade;¹⁸

e) A elaboração do parecer legal comporta duas fases. Na primeira, conhecida como preparatória, o profissional deve analisar, com acuro, o quesito, ou os quesitos que lhe submetem e individuam o problema, para enquadrar a(s) questão(ões) jurídica(s) pertinente(s) e, onde logo, diagnosticá-la(s), com auxílio de várias fontes, inclusive on line, para, bem focalizadas as relevâncias dessa prova preliminar, procurar aplicar a sua tarefa propulsora (intelectiva) como jurista;¹⁹

f) Então, dará a tecitura final da redação, observando a enunciação do que lhe foi dado e posto, delimitando o campo da pesquisa, para elaborar a síntese do que lhe foi proposto das questões jurídicas pertinentes e das correntes doutrinárias que a abordem ou possam fazê-la. A partir daí, passará a articular e motivar suas conclusões, dando sugestões operacionais, quando possível, bem como redigi-las ou sugeri-las em seu texto final.²⁰

6- Donald W. Glazer e Arthur Norman Field são consultores jurídicos, com escritórios distintos, e têm pesquisado a literatura e a jurisprudência americana sobre o tema legal opinion. Na mais recente publicação da Seção de Direito Comercial da American Bar Association²¹, cuidam da conhecida closing opinion, que os advogados costumam entregar ao cliente que lhe solicitar quando encerram um negócio²².

Pois, embora reconheçamos que decisões judiciais sobre o tema sejam novas, provocou arrepios a que foi proferida no caso Dean Foods v. Pappathanasi²³, condenando o advogado a pagar a quantia US$ 9 milhões por prejuízos e despesas do processo. O caso foi encerrado com um acordo, sem ter havido recurso. Nele, Glazer e Field serviram como testemunhas das partes, conhecidas na área como expert witness, ou seja, a testemunha que se iguala ao perito por conhecimento técnico.

O intuito de Glazer e Field, que não concordam com vários tópicos da sentença, ao escrever o artigo, foi chamar a atenção dos advogados, com os ensinamentos contidos no aresto e que lhes sirvam de balizas para futuros trabalhos.

Como a pretensão do escriba é levar aos jovens advogados matérias palpitantes, tanto quanto possível inéditas, tentará sumarizar do original, na língua inglesa, no dizer deles, "We take from Dean Foods":

1. "The standard to which lawyers are held in preparing opinions is customary diligence. For most purposes, customary diligence involves a national standard".

2. "Opinion preparers need to be familiar with the literature on closing opinions".

3. "When the lawyers preparing an opinion learn of adverse information, they must consider whether they may still properly rely on representations by the client and its officers or whether they should conduct their own inquiry into the facts. Knowing what he did, the transactional lawyer in Dean Foods could not (and, in fact, did not) simply rely on the Company's representation in the agreement regarding the absence of any investigations".

4. "Many firms try to avoid giving no-litigation opinions on the grounds that they are purely factual in nature and simply repeat a representation by their client in the agreement between the parties. When firms are unsuccessful, they normally seek to limit the opinion's scope".

5. "When participants in a transaction (whether the parties or the stock-holders or directors of a party) are at odds, the lawyers preparing an opinion should consider whether the losers are likely to sue and, if so, on what grounds. When a transaction is contentious, opinion prepares should pause before finally signing off on an opinion and ask themselves whether further inquiries are in order, whether additional express limitations might be helpful, and, indeed, whether under the circumstances they should give the opinion at all".

6. "Opinion preparers should give more though than they may have in the past to what questions to ask and how much to rely on other lawyers in their office in preparing an opinion. When an issue arises and they know that relevant information is available within their firm, they should review it and not simply rely on conclusory statements by others regarding its contents".

7. "Opinion prepares should avoid stating expressly in their opinion letters that they are unaware of (or that nothing has come to their attention that leads them to believe that there are) any inaccuracies in the factual representations or certificates on which they are relying. Such statements can be read as providing negative assurance and, if incorrect, may serve as a basis for a claim even if all the opinions given are correct".

8. "Customary practice does not require firms to prepare file memos explaining the basis for their opinions. However, if a firm has a policy needs to be taken seriously".

Suas conclusões são valiosíssimas para os advogados, conclamando este escriba os jovens advogados que "Now is the time for firms to turn a critical eye to the opinions they are giving, the procedures they are following in giving them and the educational tools they are providing opinion prepares. Recent litigation underscores the risk of treating an opinion as just another closing document. Notwithstanding the enormous pressures to close generated by an active transactional practice, firms need to keep reminding themselves that each time a partner signs the firm's name to an opinion, that partner is putting the assets of the firm, as well as the partner's own assets, on the line".

Recordo-me que os romanos, sempre práticos, usavam no seu coloquial algumas expressões feitas sob medida para os advogados: studium collocare in aliqua re e industria: ponere in aliqua re, ou seja, usar ou empregar diligência em qualquer coisa que fizer, porque, sobretudo para nós: labori (operare) nun parcere, isto é, quando se faz um trabalho profissional, não economize esforço. Naqueles tempos, já havia pressões para cobrar, no bolso, as faltas profissionais, porque também o exercício da profissão deveria ter um ideal: Comprehensan quandum animo species alicuius rei habere (ter em si o ideal de uma coisa).

7. Espertamente, meu interlocutor, encerrando a conversa de uma hora e meia, período em que consumimos vários capuccinos e diversas fatias de um delicioso bolo de laranja, disse-me: "Já que falaste em demora, por que não se referiste ao meu homônimo, seu filho-putativo, Norberto Gustavo Satriano, que escreveu sobre "A Auditoria Jurídica y Responsabilidad Profissinal", no livro em que foi organizador e colaborador?²⁴

Respondi-lhe com Santo Agostinho, sem traduzir por maldade: felix culpa que talem ac tantum merituit habere redemptorem ("feliz falta que teve por mérito um tão grande redentor").

Desta vez, não paguei a conta.

Nota de esclarecimento:

Em países onde há legislação estadual cobrindo a prática da advocacia no território, como naqueles em que a prática é regulada por lei federal, o parecer jurídico ou, como também é conhecida, a legal opinion, passou a ter importância transcendental. Pelas peculiaridades que ocorre, sobretudo, nos primeiros países, acima nomeados.

As diferenças regionais regulatórias ainda mais confundem os advogados, que têm reclamado insistentemente que se normatize o parecer jurídico ou a opinião legal, cobrindo o território na totalidade. Nesse sentido, o trabalho "Toward a National Legal Opinion Practice: The California Remedies Opinion Report"²⁵, publicado pelo Comitê de opiniões do State Bar Business Law Section, da Califórnia.

A conclusão do referido trabalho não é muito alentadora, como se reproduz na íntegra:

"Frustration over the burdens placed on transactions by third-party closing opinions, especially remedies opinions, is understandably high. By using the tools provided in the Remedies Opinion Report (summarized in this article), opinion givers and counsel for opinion recipients can make the opinion process a better communications tool and substantially reduce those burdens, for the benefit of themselves and their clients. More generally, the Remedies Opinion Report continues the effort, initiated by the California State Bar Business Law Section in its 2001 Statement, to support the evolution toward a national legal opinion practice. By reducing complexities and potential misunderstandings formerly rooted in differing regional opinion practices, the Section hopes to improve the opinion process for all participants" (p. 938).

Na mesma publicação, é encontrado outro artigo de interesse, "Annual Review of the Law on Legal Opinions"²⁶, redigido pelo Comitê de Legal Opinions da Sessão de Business Law da American Bar Association. Nesse trabalho, foram coletadas cinco decisões sobre as legal opinions. Estas decisões surgiram nos últimos anos, salientando-se que elas são originárias de pronunciamentos pretorianos. Os casos citados são: Dean Foods, Adlerstein/Reich, Hale & Dorr, Wafra Leasing e Enron.

Os tribunais americanos, antes de 2004, decidiram importantes casos, tendo o referido trabalho reproduzido vinte e cinco dessas decisões pretorianas, sempre tomando em conta a responsabilidade do advogado na redação da legal opinion.

_______________

Notas bibliográficas:

¹ Decisão do Conselho Federal da OAB: "Por maioria de votos, o Conselho Pleno, na sua 1.871a Sessão Ordinária, decidiu aprovar o entendimento do Revisor, Conselheiro Federal Sergio Ferraz, rejeitando a recomendação, com a ressalva de reconhecimento da iniciativa de V.Exa, ao encaminhar proposta com o objetivo de modernizar a Advocacia". 5.mai.2005.

² Mostrar-me com ânimo sereno e firme (tradução livre do escriba).

³ ROSO, Jayme Vita. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p.44.

⁴ GARNER, Bryan A. Black's law dictionary. 7. ed. St. Paul: West Group, 1999. p.411.

⁵ Ibidem, p. 753.

⁶ ROSO, Jayme Vita. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p. 63-64.

⁷ COUTURE, Eduardo Juan. Os mandamentos do advogado. p.78

⁸ Lembramos a prescrição do artigo 3°, do Código de Ética que, imperativamente, prescreve: "O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos".

⁹ Coloca, com propriedade, Roberto E. Rodes Jr.: "...in any society, we who are lawyers and judges will have the major share of the responsibility for maintaning the legal system as a bridge between the society and its values. To that end, we must be aware of what is going on in our society. We must also be aware of the applicable values - those indentified with the ruling class, those adhered to independently of class, and the trancendent values of nature and pilgrimage on which the others depend, and which fuel the ongoing prise de conscience". Robert E. RODES JR. Pilgrim Law, p.132.

¹⁰ ROSO, Jayme Vita. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p.104-105.

¹¹ Legal opinion: GARNER, Bryan A.. Black's law dictionary. 7. ed. St. Paul: West Group, 1999. p.1120.

¹² "Nem Deus, nem mestre." No caso, tem ela o sentido que escolhi para dizer: "Não sou chefe, nem professor".

¹³ BENTLEY, Diana. Feeling the heat - stress in the legal profession. International Bar News, vol.59, n.4, p. 24, ago.2005.

¹⁴ CAPPA, Ermanno. Il parere legale. Milão: Giuffrè Editore, 2004. 267 p.

¹⁵ Ibidem, p. 3.

¹⁶ Ibidem, p.4.

¹⁷ Ibidem, p. 16, nota 24.

¹⁸ Ibidem, p. 69-146.

¹⁹ Ibidem, p. 147-169.

²⁰ Ibidem, p.171-196.

²¹ GLAZER, Donald; FIELD, Arthur. No-litigation opinions can be risky business. Business Law Today, vol.14, n.6, p.37-43, jul-ago.2005.

²² Glazer e Field advertem que a claring opinion: "...sets forth in a series of numbered paragraphs counsel's legal opinions on various matters the recipient has requested be addressed. Though each closing opinion must be tailored to a specific transaction, closing opinions in general tend to address many of the same matters in similar ways from transaction to transaction. A paragraph often included in closing opinions addresses legal proceedings involving the company. That paragraph does not express any legal conclusions (and, therefore, is sometimes referred to as a "confirmation" rather than na opinion). Instead, it simply states a fact, namely that counsel knows of no legal preceedings that have not otherwise been disclosed to the recipient".

²³ Publicado em 2004 WL. 30/9992 (MASS Super).

²⁴ ROSO, Jayme Vita et al. Auditoria jurídica: apontamentos para o moderno exercício da advocacia. São Paulo: Editora STS, 2003. 223 p.

²⁵ COMITÊ DE OPINIÃO DA STATE BAR BUSINESS LAW SECTION DA CALIFÓRINA. Toward a National Legal Opinon Practice. The Business Lawyer, v. 60, n. 3, mai. 2005. p. 907.

²⁶ COMITÊ DE LEGAL OPINION DA SESSÃO DE BUSINESS LAW DA AMERICAN BAR ASSOCIATION. Annual Review of the Law on Legal Opinion. The Business Lawyer, v. 60, n. 3, mai. 2005. p. 1057-1068.
______________________




*Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos

_______________________