Afinal, pode o Poder Público exigir certidão negativa para o exercício da atividade empresarial?

No caso em questão, o ministro Celso de Mello deferiu liminar para que a União Federal, por intermédio do ministério do Desenvolvimento Agrário, abstenha-se de exigir que uma determinada empresa apresente certidão negativa de débito trabalhista em chamadas públicas.

Indo um pouco mais além nessa discussão, entendemos que o Poder Público também não pode exigir certidão negativa de débitos, seja lá qual for, como condição para uma empresa, por exemplo, registrar uma alteração no seu contrato social, obter um regime especial de recolhimento de imposto, ou até mesmo alienar bem imóvel.

Esse entendimento ganhou força no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIns) 173 e 394-1, nas quais o STF analisou a constitucionalidade da lei Federal 7.711, de 22 de dezembro de 1988, que obrigava as empresas a comprovarem a quitação de créditos tributários como condição para a prática de diversos atos, dentre os quais o registro de contrato relativo a alienação de bens. A referida norma previa o seguinte:

"Art. 1º Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, será comprovada nas seguintes hipóteses:

I - transferência de domicílio para o exterior;

II - habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União;

III - registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa, conforme definida na legislação de regência;

IV - quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) obrigações do Tesouro Nacional - OTNs:

a) registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos;

b) registro em Cartório de Registro de Imóveis;

c) operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais.

§ 1º Nos casos das alíneas a e b do inciso IV, a exigência deste artigo é aplicável às partes intervenientes.

§ 2º Para os fins de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal, segundo normas a serem dispostas em Regulamento, remeterá periodicamente aos órgãos ou entidades sob a responsabilidade das quais se realizarem os atos mencionados nos incisos III e IV relação dos contribuintes com débitos que se tornarem definitivos na instância administrativa, procedendo às competentes exclusões, nos casos de quitação ou garantia da dívida.

§ 3º A prova de quitação prevista neste artigo será feita por meio de certidão ou outro documento hábil, emitido pelo órgão competente."

No referido julgamento, o STF declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III e IV, e dos parágrafos 1º a 3º, todos do art. 1º. Segundo o STF, as exigências contidas no art. 1º da lei Federal 7.711/88 caracterizam "sanções políticas", isto é, restrições ou proibições impostas ao sujeito passivo como modo indireto de coerção ao pagamento de tributo.

De fato, não faz sentido impedir a prática de um negócio lícito sob o pretexto de que a sociedade envolvida na operação é devedora do fisco. Ora, se a empresa possui débito fiscal, deve o Poder Público se valer dos diversos mecanismos que a legislação lhe oferece para cobrá-la ou constranger o seu patrimônio para garantir o recebimento da dívida, dentre os quais a lei de execuções fiscais, e não se valer de artifícios que indiretamente forçam o contribuinte a pagar sua dívida fiscal, usurpando deste o direito de discuti-la.

Esse tipo de restrição também ofende o princípio constitucional do devido processo legal, pois impede a empresa de exercer, na sua plenitude, os seus direitos de defesa e contraditório.

Mas apesar do posicionamento do STF, o Poder Público continua a exigir a prova da regularidade fiscal para as situações previstas no art. 1º da lei Federal 7.711/88, a pretexto dessas exigências estarem contidas em outras normas legais. Ocorre que essas outras normas, como o art. 47 da lei Federal 8.212, de 24 de julho de 1991, são da mesma forma inconstitucionais, pois também impõem sanções políticas aos contribuintes, a fim de obrigá-los a regularizar seus débitos fiscais.

O art. 47 da lei Federal 8.212/91 prevê, por exemplo, a exigência da apresentação da certidão negativa de débito previdenciário, fornecida pela RF do Brasil, para a alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel. Porém, na esteira do que decidiu o STF no julgamento das ADIns 173 e 394-1, que tratava de norma semelhante, a exigência do art. 47 da lei Federal 8.212/91 é inconstitucional.

A compra e venda de imóvel, à vista de toda a formalidade e publicidade que a cerca, não pode ser considerada presumidamente ilegal ou prejudicial aos interesses fazendários pelo simples motivo de não estar acompanhada de prova da regularidade fiscal do vendedor.

Não ter a certidão à disposição não significa necessariamente estado de insolvência ou coisa que o valha. A sua não emissão pode ser ocasionada por inúmeras razões, sendo desde um mero erro em uma declaração qualquer, até o não pagamento de um valor indevido. É sabido que muitas vezes as certidões só não são emitidas por conta da extrema burocracia e morosidade do Poder Público - aliás, veja nesse ponto que o Poder Público acaba se beneficiando da própria ineficiência, o que é totalmente inadmissível.

Se o objetivo da lei Federal 8.212/91 é evitar fraudes em detrimento do pagamento de tributos, não é a exigência da certidão o mecanismo mais adequado ou eficaz para tanto. Eventual fraude será determinada pela existência ou não de patrimônio suficiente para garantir o pagamento de dívidas fiscais no momento da alienação do bem, conforme preceitua o art. 185 do Código Tributário Nacional.

Atento a todas essas circunstâncias, o TJ/SP afastou a exigência da apresentação das certidões negativas referentes a quaisquer débitos tributários federais que não digam respeito ao ato negocial de alienação do bem imóvel, na venda que seria feita por uma pessoa jurídica. Eis abaixo a ementa da decisão:

"Mandado de segurança pretensão de afastar a exigência feita pelo tabelião de notas da apresentação da certidão negativa de débitos federais como condição para a lavratura de escritura com referência à alienação de bem imóvel - Admissibilidade - A comprovação da regularidade fiscal não pode ser pressuposto da efetivação do registro da transação imobiliária, sob pena de configurar meio indireto de cobrança de tributos sentença reformada para conceder a segurança. Recurso provido." (Apelação nº 0263444-14.2009.8.26.0000, 20 de julho de 2011)

O art. 47 da lei Federal 8.212/91 também prevê a exigência de certidão negativa de débitos previdenciários como condição para o registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada. É nitidamente outro caso de sanção política.

Para o registro dos atos societários mencionados no arti. 47 da lei Federal 8.212/91, também se exige a apresentação de certidão de regularidade quanto ao FGTS, por força do art. 27 da lei Federal 8.036, de 11 de maio de 1990, que da mesma forma é inconstitucional.

A propósito, além da certidão negativa de débitos previdenciários e do FGTS, em ambas as situações (alienação de bem imóvel e registro de ato societário) o Poder Público exige a apresentação da certidão negativa conjunta de débitos federais e inscrições na dívida ativa, emitida pela RF do Brasil e a Procuradoria da Fazenda Nacional.

A obrigatoriedade da apresentação da certidão negativa conjunta de débitos federais para a prática desses atos também é inconstitucional, mas não apenas porque se caracteriza como uma sanção política, mas também porque não existe lei prevendo tal exigência, diferentemente do que acontece com a certidão negativa de débitos previdenciários e do FGTS. Essa diferença é relevante, pois nos casos em que o ato que o contribuinte pretende praticar esbarra apenas na exigência da certidão negativa conjunta, os Tribunais são mais flexíveis.

Usando como exemplo o TRF da 3ª Região, a quem compete julgar os processos de São Paulo, os contribuintes não costumam ter sucesso quando pedem a dispensa da apresentação da certidão negativa de débitos previdenciários para o registro de ato societário na Junta Comercial, a despeito do entendimento consolidado no STF. Mas quando a discussão gira em torno da certidão negativa conjunta, o êxito na dispensa se torna possível. A corroborar essa firmação, eis uma decisão recente a esse respeito:

"DIREITO CIVIL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL. LEI 8.934/94. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS PERANTE O INSS E FGTS (CEF). LEGALIDADE. LEIS 8.212/91 E 8.036/90. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA PERANTE A RECEITA FEDERAL DO BRASIL E PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. O art. 37 da lei 8.934/94, que trata do Registro Público de Empresas Mercantis e atividades afins, dispõe expressamente que não serão exigidos quaisquer outros documentos como condição para o arquivamento de atos de comércio, além daqueles enumerados no próprio dispositivo legal. O arquivamento de alteração contratual perante a Junta Comercial prescinde da apresentação de certidão negativa de tributos federais e dívida ativa, ante a inexistência de previsão legal específica. Quanto às dívidas frente ao INSS, se aplica o quanto determina o art. 47, I, "d", da lei 8.212/91, que exige CND, no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada. Tratando-se de hipótese prevista no dispositivo legal mencionado, não há como eximir a empresa da apresentação da certidão negativa de débitos relativa ao INSS. O mesmo raciocínio se aplica às dívidas atinentes ao FGTS, pois a prova de inexistência de tais débitos está prevista no artigo 27 da lei nº 8.036/90. Apelação parcialmente provida." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0028266-35.2005.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, julgado em 17/05/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/05/2012)

Ou seja, na dúvida entre regularizar os débitos previdenciários, ou os débitos de FGTS, e os demais débitos federais, sugere-se que se resolvam os primeiros, pois é menos complicado conseguir no judiciário afastar a exigência da apresentação da certidão negativa conjunta de débitos federais para a prática de atos como o registro de ato societário ou a venda de bem imóvel.

Voltando à questão da comprovação da regularidade dos débitos previdenciários, outra prática ilegal do Poder Público (pois não existe lei que respalde a prática) é a exigência de certidão com finalidade específica para o ato¹. Em abono dessa tese, o TRF da 3ª região já decidiu ser ilegal a exigência de certidão previdenciária com finalidade específica:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO SOCIETÁRIA NA JUNTA COMERCIAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO CONCLUSIVA DA AUTORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO REGISTRO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ART. 47, § 4°, DA LEI 8.212/91. FINALIDADE ESPECÍFICA. ILEGALIDADE.

1. De fato não houve manifestação da autoridade impetrada quanto ao deferimento ou indeferimento do pedido de arquivamento dos atos constitutivos pela JUCESP.

2. Ainda que seja afastada a exigência feita pela autoridade administrativa, podem existir outras questões que não foram apreciadas, dado que a decisão não foi conclusiva quanto ao pedido.

3. A única hipótese em que deve constar expressamente na certidão a finalidade do ato para o qual ela será expedida é aquela prevista no inc. II do art. 47 da lei 8.212/91, que diz respeito à certidão exigida "do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis", segundo leciona o seu § 4º.

4. As normas regulamentares não podem desbordar os limites da lei, a fim de exigir que conste finalidade específica de baixa na certidão negativa, situação não contemplada pelo art. 47 da lei 8.212/91.

5. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento." (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AMS 0027198-45.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 17/05/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/05/2012)

Enfim, como se pode notar, não é legítimo condicionar a prática de qualquer ato ou negócio lícito à apresentação de certidão negativa de débitos.

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Referência

¹De fato, a Receita Federal emite diferentes certidões negativa de débitos previdenciários para diversas finalidades (averbação de imóveis, baixa na empresa, registro de alterações contratuais e outras finalidades), e a liberação da emissão de uma não significa necessariamente a liberação da emissão das outras.

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* Vinícius de Barros é advogado do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados