Lista de atividades consideradas como de cessão de mão-de-obra

Lista de atividades consideradas como de cessão de mão-de-obra - exaustiva ou exemplificativa?

Ângela Moraes Rodrigues de Jesus

Walter Nimir*

A Lei 8.212, de 24.7.1991 - Lei Orgânica da Seguridade Social - em seu art. 31, determina que "A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra (...)".

Assim, para que se possa avaliar quais empresas estariam sujeitas à essa retenção, em princípio, dever-se-ia saber quais atividades se enquadrariam como cessão de mão-de-obra.

Nesse aspecto, dispõe o §3º do art. 31, da Lei 8.212:

§ 3º. Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

Esclareça-se, adicionalmente, que existia uma listagem de atividades, constante na Ordem de Serviço n.º 209/99, que elencava uma série de atividades as quais deveriam ser consideradas como cessão de mão-de-obra e, consequentemente, seus contratantes deveriam realizar as retenções cabíveis.

Entretanto, desde o advento da Instrução Normativa n.º 71, de 10.5.2002 ("I.N. 71"), essa Ordem de Serviço n.º 209 foi revogada, sendo que a própria I.N.71 estabeleceu nova listagem, em seus arts. 102 e 103 - apenas esmiuçando um pouco mais a listagem anterior - determinando, em seu art. 123, que essa listagem era apenas exemplificativa, ou seja, os casos de cessão de mão-de-obra não estavam limitados àquelas hipóteses.

Além disso, a I.N. 71, em seu art. 100, §§ 1º, 2º e 3º, esclareceu, também, os requisitos que, se coexistentes, podem qualificar uma atividade de prestação de serviços como cessão de mão-de-obra, quais sejam:

(i) que haja disponibilização dos empregados da contratada (pois se forem sócios, apenas, descaracteriza a cessão) ao contratante;

(ii) que estes empregados sejam disponibilizados nas dependências da contratante, ou em local que esta indique, desde que não se confunda com as dependências da contratada; e

(iii) que o serviço seja contínuo, ou seja, aqueles de necessidade permanente (ainda que intermitentes), de natureza repetitiva.

Contudo, a Instrução Normativa 80, de 27.8.2002, alterou o art. 123, da I.N.71, determinando que a listagem constante nos arts. 102 e 103, a partir de 1.9.2002, passaria a ser exaustiva não se admitindo, em princípio, que quaisquer atividades que se enquadrassem fora daquela listagem fossem caracterizadas como cessão de mão-de-obra.

Cabe ressaltar que Instruções Normativas não são leis, nem mesmo têm o alcance ou força de leis, servindo apenas para regulamentar leis sem, contudo, qualquer poder de alterá-las.

Entretanto, a alteração do art. 123 da I.N. 71, pela I.N. 80, transformando uma listagem originária da Ordem de Serviço 209, que a jurisprudência já havia pacificado como exemplificativa mesmo antes da publicação originária da I.N.71, para taxativa, em nosso entendimento limita uma legislação em um ponto que não poderia, pois se trata de alteração de lei federal por Instrução Normativa.

De fato, pouca valia teriam as determinações constantes no §3º, do art. 31, da Lei 8.212/91, explicadas pelos parágrafos do art. 100 da I.N.70, se uma listagem esgotasse o tema.

Não há de se invocar o §4º do mencionado art. 31 ("Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços(...)") a fim de tentar justificar que a listagem prevista na I.N.71 seria exaustiva, eis que este artigo define, apenas, as atividades que, obrigatoriamente devem ser qualificadas como cessão de mão-de-obra, não limitando quaisquer outras atividades que se adeqüem aos requisitos legais.

A título de exemplo, poderíamos citar uma empresa de prestação de serviços de planejamento financeiro, que disponibilizasse alguns de seus empregados, nas dependências de outra empresa contratante, em uma prestação de serviços permanente. Nos termos da lei e do art. 100 da própria I.N.71, parece claro estar-se diante de um caso de prestação de serviços por cessão de mão-de-obra.

Entretanto, essa situação não se enquadra em nenhum dos itens constantes na listagem existente nos arts. 102 e 103 da I.N.71 e, como essa listagem seria "exaustiva", não poderia ser qualificada como cessão de mão-de-obra.

Assim, a conceituação da listagem constante na I.N.71 como exaustiva é discutível, posto que, sob nosso ponto de vista é ilegal - conforme já salientado - além de retirar a serventia da conceituação legal, excluindo outras atividades que se enquadram perfeitamente na previsão da Lei n.º 8.212/91 a qual, ressalte-se, não limita qualquer atividade.

Além disso, caso alguma atividade contratada por determinada empresa se enquadre na conceituação legal de cessão de mão-de-obra, estabelecida no art. 31, da Lei n.º 8212/91, mesmo que não conste na listagem, é aconselhável que a contratante realize a retenção de 11% da nota fiscal ou fatura, afim de garantir que, no futuro, não seja cobrada por dívidas alheias, por parte da fiscalização do Instituto Nacional da Seguridade Social, decorrentes de uma alteração ilegal da legislação.

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*Advogados associados do escritório Amaro, Stuber e Advogados Associados.