O recurso de agravo com as alterações introduzidas pela lei 11.187/2005

Rafael Wallbach Schwind*

1 No dia 20 de outubro deste ano, foi publicada a Lei 11.187/2005, que introduziu algumas alterações no Código de Processo Civil no tocante ao recurso de agravo.

A interposição desse recurso ainda pode ser feita de duas formas: retido nos autos ou por instrumento.

Na primeira forma (retido), o recorrente busca evitar a preclusão da matéria discutida em determinada decisão interlocutória.

Assim, o recurso é interposto nos próprios autos e poderá ser decidido em dois momentos: (a) pelo juiz que proferiu a decisão, após ouvir o agravado (CPC, art. 523, § 2º), ou (b) pela instância superior, quando do julgamento da apelação, caso o apelante requeira expressamente a sua apreciação pelo tribunal (CPC, art. 523, § 1º).

Na segunda forma (agravo de instrumento), o agravante pretende levar imediatamente à apreciação superior a matéria que foi objeto de decisão interlocutória. Nesse caso, entende-se que a matéria discutida no recurso deve ser objeto de decisão anteriormente à sentença. Por isso mesmo, a prolação de sentença na pendência do agravo de instrumento normalmente provoca a perda de objeto do recurso - embora isso nem sempre ocorra, como se constata a partir da previsão do art. 559 do CPC.

2 Apesar de serem mantidos ambos os regimes de interposição do agravo, a Lei 11.187/2005 tem a clara intenção de restringir ao máximo o cabimento do recurso interposto por instrumento.

Nesse sentido, a nova redação do caput do art. 522 do CPC estabelece que, das decisões interlocutórias, "caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida", salvo nas exceções nominadas no dispositivo. Essas exceções são as seguintes: (a) quando a decisão recorrida for suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação à parte; (b) quando for proferida decisão que inadmita apelação e (c) quando a decisão recorrida trate dos efeitos em que a apelação é recebida.

A regra geral, portanto, é a de que, em face de decisões interlocutórias, caberá agravo retido. A exceção é o cabimento do agravo de instrumento, que somente pode ser interposto em três hipóteses: duas "mais objetivas" - inadmissão de apelação ou quanto aos efeitos do recebimento da apelação - e uma, por assim dizer, "menos objetiva" - quando a decisão for suscetível de causar lesão grave ou de difícil reparação ao agravante.

A nova redação do caput do art. 522 do CPC, na realidade, praticamente repete a regra prevista no § 4º do art. 523, com a redação dada pela Lei 10.352/2001 - dispositivo este que foi revogado pela Lei 11.187/2005. A alteração do caput do art. 522 apenas reforça a alteração já introduzida no CPC em 2001.

3 A Lei 11.187/2005 também alterou a redação do § 3º do art. 523 do CPC. Esse dispositivo previa que, das decisões interlocutórias proferidas em audiência, "admitir-se-á interposição oral do agravo retido". Já a redação atual prevê que, das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, "caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente".

Inicialmente, não se pode deixar de observar que há uma diferença quanto ao tipo de audiência mencionado no dispositivo. Na redação anterior, fazia-se menção genérica a "audiência", sem especificar se se tratava de audiência de instrução e julgamento ou audiência de conciliação. Já a redação atual faz referência apenas à audiência de instrução e julgamento. Note-se que, em audiência de conciliação, o juiz pode proferir decisão de saneamento do processo, fixando pontos controvertidos, decidindo questões processuais pendentes e determinando as provas a serem produzidas (CPC, art. 331, § 2º). Assim, caso seja proferida alguma decisão na audiência de conciliação, aplica-se a previsão do caput do art. 522: se essa decisão puder ocasionar lesão grave e de difícil reparação, será cabível agravo de instrumento; caso contrário, caberá agravo retido, que poderá ser interposto oralmente ou por escrito - e não necessariamente na forma oral, já que a nova redação do § 3º do art. 523 menciona apenas a audiência de conciliação e julgamento.

Na realidade, como se vê, a principal alteração introduzida no § 3º do art. 523 diz respeito à forma de interposição do agravo retido. Na redação anterior, previa-se que o recurso cabível contra decisão interlocutória proferida em audiência seria o agravo retido, sendo que se admitia a sua interposição oralmente. Ou seja, o agravante, como regra geral, só poderia interpor o agravo retido, sendo que sua interposição poderia ser imediata (na forma oral) ou por escrito, no prazo de dez dias.

Com a redação atual, a regra geral continua sendo o cabimento de agravo retido, mas este deverá ser interposto necessariamente na forma oral, em audiência, e suas razões deverão ficar consignadas em ata.

Por aplicação do princípio da isonomia, o agravado poderá se contrapor ao recurso (CPC, art. 523, § 2º). Contudo, deverá fazê-lo também oralmente, em audiência. Não se pode admitir que o agravado possa se contrapor ao recurso no prazo de dez dias quando o agravante somente pode interpor o recurso imediatamente, na própria audiência. Desse modo, haveria uma disparidade de prazos.

O sentido da nova redação do dispositivo é certamente o de agilizar a tramitação do processo. Assim, com o encerramento da audiência, passa a ocorrer a preclusão do direito de recorrer da deliberação ali tomada, em face da qual caberia agravo retido - ficando expressamente ressalvado o cabimento de agravo de instrumento caso a decisão ocasione lesão grave ou de difícil reparação ao agravante.

Contudo, a nova redação do dispositivo, que exclui a possibilidade de interposição de agravo retido no prazo de dez dias após a audiência, não nos parece um avanço. A uma, porque a interposição de agravo retido dez dias após a audiência não ocasionava nenhum atraso à tramitação do processo, já que o recurso não possui efeito suspensivo. A duas, porque, ocorrendo a interposição imediata do recurso, e a contraposição do agravado também oralmente, o juiz dificilmente reformará sua decisão, que já foi tomada na mesma oportunidade, após os debates orais entre as partes. Assim, o agravo retido interposto oralmente quase sempre terá o único efeito de evitar a preclusão acerca da matéria decidida. A três, a possibilidade, agora excluída, de interposição de agravo retido por escrito, no prazo de dez dias após a audiência, permitia que a parte analisasse melhor as implicações da decisão, bem como possibilitava uma melhor reunião de elementos que poderiam orientar as razões de reforma.

Reitere-se, contudo, que, se a decisão interlocutória proferida em audiência tiver o condão de ocasionar lesão grave ou de difícil reparação à parte, continua sendo possível a interposição de agravo de instrumento. Assim, por exemplo, se houver a antecipação de tutela em audiência - que, como se sabe, pode ocorrer a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, art. 273, § 4º) - caberá agravo de instrumento. Incide, nesses casos, a regra geral prevista na nova redação do caput do art. 522 do CPC.

4 A nova redação dada ao inciso II do art. 527 do CPC é certamente a mais significativa alteração introduzida pela Lei 11.187/2005.

Pela redação anterior do dispositivo, o relator do agravo de instrumento podia converter o recurso em agravo retido, salvo nos casos em que se tratava de provisão jurisdicional de urgência ou quando havia perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação. Além disso, em face da conversão do agravo de instrumento em agravo retido, cabia recurso de agravo ao órgão colegiado competente.

Com a redação atual, houve duas alterações.

4.1 Em primeiro lugar, a conversão do recurso em agravo retido, que, segundo uma interpretação literal da redação anterior, era uma faculdade do relator nos casos em que não havia lesão grave e de difícil reparação, passou a ser obrigatória. Assim, diante de um agravo de instrumento que não se enquadre em uma daquelas três hipóteses previstas no caput do art. 522, o relator deverá convertê-lo em agravo retido. Não existe margem de discricionariedade. Ou seja, é possível que o relator considere que as razões recursais demonstrem ou não a ocorrência de lesão grave e de difícil reparação, mas, se considerar que não há esse perigo, outra não poderá ser a solução que não a conversão do recurso em agravo retido.

É verdade que a redação anterior do dispositivo era contestável. Podia se defender que, diante de provisão jurisdicional que não ocasionava dano grave ou de difícil reparação, o relator deveria (e não apenas poderia) converter o agravo de instrumento em agravo retido. Afinal, se § 4º do art. 523 do CPC (agora revogado pela Lei 11.187/2005) já previa os três únicos casos de cabimento de agravo de instrumento, só seria cabível o agravo retido em face de todas as demais decisões interlocutórias.

Nesse sentido, a redação atual do dispositivo é bem mais clara do que a anterior. Diante de agravo de instrumento interposto em situação diversa daquelas previstas no caput do art. 522, o relator deve convertê-lo em agravo retido.

4.2 A segunda alteração significativa do inciso II do art. 527 do CPC é a inexistência de previsão de recurso em face da conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Pela redação anterior, cabia recurso de agravo em face dessa decisão, que seria apreciado pelo órgão colegiado competente.

A nova redação do dispositivo, contudo, não mais prevê essa possibilidade. Assim, não é mais cabível recurso em face da decisão do relator que converte agravo de instrumento em agravo retido.

Cabe, então, questionar se existe algum meio processual pelo qual a parte prejudicada poderá se contrapor à conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Trata-se de questão que certamente gerará bastante polêmica.

O que se pode afirmar é que o agravante tem o ônus de pedir ao relator a reconsideração da decisão, que poderá ser acolhida pelo julgador, nos termos da nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC, que será exposta abaixo. Além disso, o agravante poderá opor embargos de declaração em face da decisão do relator, caso haja a ocorrência de ao menos uma das hipóteses previstas no art. 535, I e II do CPC. Na prática, portanto, a decisão do relator não ocasionará a baixa imediata dos autos do agravo de instrumento ao juízo de origem. Deverá ser concedido ao agravante o prazo de cinco dias para que possa opor embargos de declaração, sendo que, nesse prazo, o agravante poderá ainda pedir a reconsideração da decisão do relator.

No mais, parece-nos que resta ao agravante a possibilidade de impetrar mandado de segurança em face da decisão do relator, já que não mais cabe recurso contra essa decisão. Essa possibilidade se enquadra na previsão contida no art. 5º, II, da Lei 1.533/51, bem como deriva do enunciado da Súmula 267 do STF.

Assim, a exclusão do recurso de agravo antes previsto no inciso II do art. 527 do CPC, ainda que derive do intuito de dar agilidade ao processo, criou uma situação muito mais confusa do que aquela que existia anteriormente. Afinal, com a impetração de mandado de segurança contra a decisão do relator, poderá se pleitear a suspensão da tramitação do agravo de instrumento e eventualmente do processo de origem até que se decida em definitivo sobre a conversão ou não do recurso em agravo retido. Melhor seria ter mantido a previsão do agravo antes previsto no inciso II do art. 527 do CPC.

Deve-se ressaltar, ainda, que a conversão do agravo de instrumento em agravo retido deve ser feita com extrema cautela. Isso porque existe uma diferença muito tênue entre analisar o cabimento do agravo de instrumento à luz da existência de lesão grave ou de difícil reparação, de um lado, e julgar o pedido de antecipação da tutela recursal ou o próprio recurso, de outro. Não se pode perder de vista que a competência para o julgamento do agravo de instrumento continua a ser do colegiado (Câmara ou Turma competente do tribunal), salvo nos casos previstos no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, que são: (a) recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante; e (b) quando a decisão recorrida estiver em confronto manifesto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Além disso, não se pode entender que a rejeição de pedido de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal leve necessariamente à conversão do agravo de instrumento em agravo retido. É plenamente possível que, em determinados casos, mediante um juízo preliminar, o relator rejeite o pedido de antecipação da tutela recursal, embora reconheça a necessidade de o recurso ser julgado pelo tribunal antes do julgamento do feito de origem.

A confusão entre a conversão do recurso em agravo retido e o julgamento do próprio mérito da pretensão recursal se deve ao caráter não-objetivo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Existirão casos em que a decisão recorrida claramente não ocasionará dano grave e de difícil reparação. Já em outras hipóteses, os danos serão facilmente constatáveis. Contudo, existe uma região cinzenta, na qual o entendimento pela existência ou não de danos graves e de difícil reparação dependerá do intérprete. Trata-se de um caso típico em que o intérprete se depara com um conceito jurídico indeterminado.

5 Existem duas alterações introduzidas pela Lei 11.187/2005 que são de menor importância, mas que não podem deixar de ser referidas.

5.1 Em primeiro lugar, passou a constar do inciso V do art. 527 do CPC que o agravado, ao responder ao agravo de instrumento, poderá "juntar a documentação que entender conveniente". A redação anterior previa que o agravado poderia "juntar cópias das peças que entender convenientes". Essa alteração não tem grande importância prática. É evidente que, mesmo antes da Lei 11.187/2005, o agravado poderia apresentar, em suas contra-razões, a documentação que julgasse conveniente, o que abrangia tanto peças dos autos de origem como também demais documentos não constantes dos autos. Trata-se de derivação do princípio da ampla defesa.

5.2 Em segundo lugar, a nova redação do inciso VI do art. 527 do CPC passou a fazer referência aos incisos III a V do caput, e não mais aos incisos I a V. Trata-se de previsão destinada apenas a organizar as alterações de redação, sem maior interesse prático.

6 A última alteração introduzida pela Lei 11.187/2005 diz respeito à nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC. Essa nova redação, a exemplo do que ocorre com a do inciso V, é também bastante significativa. Estabelece que "A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar".

Com relação às decisões proferidas com base no inciso III, a aplicação do parágrafo único significa que a atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal somente poderão ser revistas pelo próprio relator ou por ocasião do julgamento do agravo de instrumento pelo colegiado competente. Diante disso, torna-se ainda mais necessário que se respeite o prazo impróprio previsto no art. 528 do CPC, que dificilmente é observado.

Além disso, é possível questionar a constitucionalidade da vedação ao cabimento de recurso contra essas decisões, eis que é da essência dos tribunais a colegialidade dos julgamentos. Assim, as decisões podem até ser individuais, mas precisam ser controláveis pelo colegiado, de modo oportuno e eficaz.

Nesse sentido é a lição de EDUARDO TALAMINI, para quem, "em qualquer caso, a atuação isolada do integrante do tribunal submete-se a uma condicionante para que seja compatível com a Constituição. Terá de existir - sob pena de inconstitucionalidade - mecanismo que permita a conferência, por parte do órgão colegiado, do correto desempenho da atividade delegada. As partes necessariamente terão de dispor de um instrumento que lhes permita levar as decisões individuais do relator ao órgão colegiado. Essa é a forma de verificar se o relator correspondeu, na prática do ato que lhe foi delegado, ao pretendido pelo órgão colegiado" (Decisões individualmente proferidas por integrantes dos tribunais: legitimidade e controle (agravo interno). in: NERY JUNIOR. Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: RT, 2002, p. 181).

Já a aplicação do parágrafo único às decisões proferidas com base no inciso II (conversão do agravo de instrumento em agravo retido) não será completa. Caso o relator converta o agravo de instrumento em agravo retido, essa decisão poderá ser revista a pedido do agravante, que poderá pleitear a reconsideração da decisão no prazo dos embargos de declaração. Contudo, se o relator não reconsiderar a sua decisão, haverá a baixa dos autos ao juízo de origem. O recurso não chegará a ser analisado pelo colegiado - ressalvada a possibilidade de o agravante impetrar mandado de segurança em face da decisão de conversão, que será julgado pelo colegiado competente.

Diante dessas circunstâncias, entendemos que a exclusão do recurso de agravo, antes previsto no inciso II do art. 527 do CPC, longe de agilizar a tramitação dos processos, somente ocasionará mais transtornos. Melhor seria manter a previsão desse agravo interno, o que afastaria o cabimento de mandado de segurança, levando-se a questão ao colegiado. Assim, a manutenção da conversão do agravo de instrumento em agravo retido seria analisada previamente ao mérito do recurso. Caso fosse mantida a conversão, o recurso baixaria ao juízo de origem e seria apensado aos autos principais. Caso fosse afastada a conversão, analisar-se-ia o mérito da pretensão recursal. Esse sistema, revogado pela Lei 11.187/2005, gerava inconvenientes muito menores do que a sistemática atual.

7 Por fim, deve-se observar que a Lei 11.187/2005 entrará em vigor noventa dias após a sua publicação. Esse período de vacatio legis pode gerar alguns problemas de direito intertemporal.

Como se sabe, predomina o entendimento de que as normas processuais possuem eficácia imediata. Contudo, essa eficácia imediata deve ser considerada com cautela.

Assim, por exemplo, se a vacatio legis se encerrar quando já estiver em curso prazo para a interposição de agravo interno contra a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, será possível a interposição desse recurso, ainda que a sua previsão legal deixe de existir no curso desse prazo.

Aplica-se, nesse caso, a lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO de que "se à publicação da sentença sobrevier lei suprimindo o recurso cabível contra ela, continua o vencido com o direito de recorrer (arts. 499 e 513), muito embora o modo de recorrer possa ser legitimamente regido por lei nova (requisitos da petição e das razões, modo e momento de fazer o preparo, etc.)" (Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 100).

Contudo, se esse prazo ainda não estiver em curso, haverá a incidência imediata da nova regra, não sendo possível a interposição do agravo previsto na redação ainda vigente do inciso II do art. 527 do CPC.

8 Como conclusão, entendemos que a Lei 11.187/2005 foi editada com a intenção de restringir o cabimento do agravo de instrumento, a fim de se conferir maior agilidade ao processo. Entretanto, algumas das alterações gerarão o efeito contrário, pois possibilitarão ao agravante a propositura de medidas de urgência (como o mandado de segurança) em que, muitas vezes, poderá se determinar a interrupção da tramitação tanto do recurso como também do feito de origem, para que se evite a ocorrência de danos graves e de difícil ou incerta reparação.

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* Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini - Advogados Associados