O ICMS e a questão da incidência do PIS e COFINS nas importações

Na oportunidade, criticamos o posicionamento da RF que, de forma não espantosa, valendo-se da sua sanha arrecadatória, promove verdadeira bagunça na cabeça do contribuinte, ora determinando a inclusão das despesas aduaneiras na base do PIS e da COFINS ora decidindo o contrário.

Reprisando. As despesas aduaneiras pagas às pessoas jurídicas domiciliadas no país são passíveis de creditamento pelas contribuições, pois essa rubrica pode perfeitamente se enquadrar ao conceito de bens e serviços utilizados como insumo, conforme previsão legal do art. 3º, II das leis 10.637/02 e 10.833/03, in verbis:

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da lei 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;" (Redação dada pela lei 10.865/04, com efeitos a partir de 1/8/04).

Nas Soluções de Consulta abaixo assim restou decidido:

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 3 de 12 de Janeiro de 2011

ASSUNTO:Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. GASTOS COM DESEMBARAÇO ADUANEIRO. Os gastos com desembaraço aduaneiro, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, decorrentes de importação de matéria-prima ou de bens para revenda, integram o seu custo de aquisição, podendo gerar crédito a ser descontado da Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não-cumulativo.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 93 de 20 de abril de 2006.

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep.

EMENTA: CRÉDITOS Os gastos com desembaraço aduaneiro, incorridos para nacionalização da matéria-prima importada, integram seu custo de aquisição e, quando contratados com pessoa jurídica domiciliada no País e suportados pelo adquirente dos bens/insumos, podem gerar crédito a ser descontado da contribuição devida.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135 de 29 de abril de 2005

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. As fórmulas contidas no Ato Declaratório Executivo 17/04, estão em perfeita sintonia com o disposto no art. 7º da lei 10.865/04, sendo sua utilização obrigatória par a o cálculo da COFINS - importação. A base de cálculo de tal contribuição não é necessariamente a mesma do Imposto de Importação. A Pessoa Jurídica poderá creditar-se do valor dos insumos incorridos na importação, inclusive custo de transporte internacional (débitos), pela utilização do demonstrativo criado para tal fim, desde que na forma não-cumulativa de recolhimento de tal contribuição.

A razão da tomada dos créditos é simples. Fica praticamente impossível importar uma mercadoria sem que serviços sejam prestados para internacionalizá-la no processo produtivo industrial, razão pela qual esses custos são havidos como "insumos", pela simples razão de sua natureza.

As soluções administrativas até então vigentes, estampadas acima, davam às empresas consultantes o direito de apropriação dos créditos, embora é de ciência que as decisões proferidas em processos de solução de consulta restringem-se sua eficácia apenas à empresa parte no processo. Mas, inegável, serve de base de informação e alinhamento para outras empresas de cujos fatos, a priori, guardam similitude com a decisão administrativa publicada.

E talvez tenha sido esse o entendimento que milhares de outras empresas seguiram para a tomada dos créditos de PIS e COFINS sobre os gastos com desembaraço aduaneiro, afinal, as empresas estão no limite da carga tributária e qualquer sinalização positiva que venha diminuir o custo tributário recorrente é sempre bem vindo.

No entanto, algumas Delegacias Federais entendiam diversamente e, em função disso, foi publicada a Solução de Divergência Cosit 7/12, a qual determinou que a pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS não poderia descontar créditos calculados em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, decorrentes de importação de mercadorias, por falta de amparo legal. Tal solução deverá uniformizar o entendimento da Receita daqui em diante.

A decisão acima só aumenta a sensação de insegurança jurídica, tendo em vista, inclusive, que desde a implantação do regime não cumulativo do PIS e COFINS, em 2004 pende dúvida acerca do que confere crédito versus daquilo que não confere, fruto de uma legislação capenga e cheia de inconsistências, fazendo com que o contribuinte durma com uma carga tributária e acorde com outra...

Em função desse novo cenário, com a publicação da norma COSIT 7/12, publicada em 10/7/12, as empresas redobrarão a atenção ao item "gastos aduaneiros" procurando não efetuar o desconto dos créditos de PIS e COFINS sobre tais rubricas.

Recentemente, o STF julgou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS na forma estabelecida pela lei 10.865/04. Significa dizer que a base de cálculo para as mercadorias importadas não poderá contar com o montante do ICMS, o que faz o "custo" da importação diminuir. Dissemos o custo entre aspas porque, antes da decisão, as empresas se creditavam e recolhiam as contribuições em comento utilizando também o montante do ICMS como formador da base do PIS e da COFINS. Embora tivessem base maior o crédito do próprio ICMS na entrada das mercadorias era utilizado. Com a decisão, se por um lado as empresas passam a não incluir o valor do ICMS na base do PIS e da COFINS, passam também por outro lado a não obter o a utilização do crédito do PIS e COFINS sobre o valor decorrente do imposto estadual.

Na decisão do STF - RE 559607 RG - assunto tratado em Repercussão Geral, restou pendente apenas o efeito temporal da decisão no que tange ao direito de repetição do indébito eis que o representante do governo pleiteou ao STF que viesse a modular os efeitos da decisão, argumentando que o rombo aos cofres públicos atingiria monta superior a 30 bilhões de reais.

Embora não concordamos em absoluto com a posição da PGU --- ora, se restou decidido que o governo cobrou tributo indevidamente a consequência inexorável é a sua devolução não havendo que se falar em rombo nem prejuízo de algo que jamais poderia ter adentrado á receita pública - o certo é que o STF poderá vir a modular os efeitos da sua decisão, unanime aliás, revelando assim o período exato que os contribuintes poderão reclamar seu respectivo indébito, sendo certo que aqueles que já entraram com ação judicial antes da decisão proferida pelo STF poderão ser os mais beneficiados com a medida.

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* Marcelo Rayes é advogado do escritório Rayes Advogados Associados