Nova interpretação do STF quanto ao benefício do art. 33, §4º, da lei de drogas

Recentemente, por meio de seu informativo 698, o STF decidiu que o magistrado deve fundamentar sua decisão no que tange à aplicação da benesse concedida a hipótese do art. 33, §4º, da lei 11.343/06 (lei de drogas).

Com efeito, caso presentes os requisitos descritos no artigo supra, determina a lei que o juiz deve reduzir a pena de 1/6 a 2/3. Não se trata de faculdade e sim de um dever proveniente do próprio texto legal, que faz nascer para o acusado um direito público subjetivo com relação à concessão do benefício. Sendo assim, determinou o STF que o magistrado deve fundamentar sua decisão pela fração que será concedida ao condenado. Isto é, tendo optado pela fração mínima de redução da pena (por exemplo), deve o magistrado descrever o porquê. Caso contrário, fica autorizada a redução de ofício pelo órgão revisor.

Desta feita, há que se saudar o posicionamento da Suprema Corte. Em um Estado democrático de Direito, não há que se cogitar em uma decisão sem a devida fundamentação, seja quando da aplicação da pena, seja da aplicação de benefícios, conforme o princípio da motivação das decisões judiciais e da inteligência do art. 93, inciso IX, da CF/88.

Até porque, caso não se conforme com a fração escolhida para eventual redução da pena, o réu tem onde se apoiar para poder apelar da decisão, por exemplo.

Porém, apenas para efeito de complementação, existe um forte debate doutrinário que tangencia o tema sub studio, mas que não foi efetivamente analisado no informativo 698, posto não ser o caso.

Nada obstante, ante a relevância da matéria, não se pode deixar de lado um posicionamento polêmico: o STF declarou, incidenter tantum, (ou seja, controle difuso de constitucionalidade, que ainda só faz coisa julgada para as partes, isto é, não possui eficácia erma omnes)¹ a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do art. 33, §4º, da lei de drogas² .

Não se pode olvidar que era bastante notória na prática forense a vedação de conversão da pena privativa de liberdade aplicada ao réu para as penas restritivas de direito, sempre tomando por base o artigo supracitado.

Por essa razão, formou-se um intenso debate na doutrina e na jurisprudência (que permanece até nos dias atuais, em que pese a decisão do Supremo), já que muitos doutrinadores afirmam ser inconstitucional tal dispositivo, sobretudo por violar o art. 5º, inciso XLVI, da CF/88 - individualização da pena.

Portanto, defendem que uma vedação genérica afasta do magistrado a possibilidade de analisar o caso concreto e, com base nele, aplicar a sanção penal que melhor se ajustar à espécie.

Por outro lado, há quem entenda que nada impede que uma nova lei, posterior, regule a matéria de forma especial e que traga vedações em virtude da gravidade da conduta do agente.

De fato, em uma primeira análise, parece ser demasiadamente branda a aplicação de uma pena restritiva de direitos a um condenado por tráfico de drogas. Como mola propulsora de crimes, o delito de tráfico deveria ser punido de forma mais dura e eficaz, fato que certamente não condiz com a aplicação das penas previstas no artigo 43, do CP.

Desta feita, ainda que haja crítica de parcela da doutrina ao Supremo, não se pode esquecer que a decisão em sede de controle difuso de constitucionalidade serve como vetor de interpretação (não vincula!). Logo, caso ainda se verifique grande número de magistrados vedando a conversão do §4º, art. 33, da lei de drogas, poderá o Supremo voltar a se manifestar e, então, vincular seu entendimento, seja por meio de súmula vinculante, seja por meio de controle concentrado de constitucionalidade.

Portanto, pode-se verificar que o art. 33, §4º, da lei de drogas parece discreto e se posiciona ao fim do artigo, fato que pode passar despercebido ao intérprete. Entretanto, carrega um grande número de questões que são fontes de um interessante e enriquecedor debate jurídico.

A 1ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP³ converteu a pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, aplicada a um condenado por tráfico de drogas, por uma sanção restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, além do pagamento de dez dias-multa.

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¹ O Senado Federal editou a Resolução 05/2012 que conferiu efeito erga omnes à decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, conforme artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Nada obstante, ainda existe forte entendimento contrário à posição adotada pelo STF, motivo que, por si só, pode fazer com que nossa Suprema Corte reaprecie o tema em debate e, inclusive, altere seu posicionamento.

² HC 97.256/RS.

³ Processo nº 0906446-14.2012.8.26.0506.

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* Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado e Antonelli Antonio Moreira Secanho é advogado