A penhora on-line nas execuções fiscais

O Direito não existe pairando no céu das ideias. Ele materializa-se, pela aplicação, em instituições públicas e escritórios, sob a influência da cultura em que se insere.

Por quais caminhos sutis o Direito e a cultura se interpenetram? Essa questão é posta apenas como provocação para reflexão dos leitores. Não é minha intenção explorá-la aqui.

O que examinarei aqui é a materialização, mediante aplicação, do disposto no artigo 185-A do Código Tributário Nacional numa instituição pública - o Superior Tribunal de Justiça.

Em 09 de fevereiro de 2005, foi publicada a LC 118 acrescentando o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional.

O artigo 185-A foi inserido no Capítulo das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, com o seguinte teor:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Por versar sobre crédito tributário, a matéria (garantia do crédito tributário) disciplinada pelo artigo 185-A só poderia ser veiculada por meio de lei complementar, em respeito ao artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Partamos daqui.

Lei ordinária não pode dispor sobre crédito tributário, incluídas suas garantias, por proibição constitucional.

Por óbvio que, ao reservar a disciplina do crédito tributário à lei complementar, a Constituição Federal proibiu a edição de lei ordinária para tal fim. Se não pode ser editada para versar sobre crédito tributário, tampouco pode ser aplicada lei ordinária, que disponha sobre créditos diversos, ao crédito tributário.

Pois bem: a LC 118/05 inseriu o artigo 185-A no Código Tributário Nacional com um propósito específico: reforçar a garantia do crédito tributário para que seja efetivamente satisfeito, se o executado for vencido nos autos dos embargos à execução fiscal.

A LC 118/05, por meio do artigo 185-A, estabelece que, se o devedor for citado nos autos de ação de execução fiscal e não pagar o crédito cobrado nem apresentar bens à penhora para garanti-lo no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos.

Por mais claro que se apresente, não é despiciendo enfatizar que o artigo 185-A cuida da garantia do crédito tributário cobrado judicialmente. Essa ênfase tem o condão de revelar que o artigo 185-A tem cunho processual.

Devidamente citado o devedor da ação de execução fiscal, inicia-se a relação processual entre ele (executado), a Fazenda Pública cobradora (exequente) e o Estado-juiz, a quem incumbe oferecer a solução para a satisfação do direito violado.

A lei 6.830/80, que veicula regras específicas para o processo de execução fiscal, em seu artigo 8º, confere o prazo de cinco dias, ao devedor citado, para pagar ou garantir o crédito cobrado.

Transcorridos os cinco dias sem pagamento ou garantia, poderá ser penhorado qualquer bem do executado, com exceção dos bens que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Vê-se que a lei 6.830/80 conferiu ao executado o direito de escolher os bens a serem oferecidos à penhora. No entanto, se ele deixa de exercitar seu direito, a opção passa a ser da Fazenda Pública e a penhora passa a ser livre. Ou seja, a penhora poderá ser efetuada sobre qualquer bem.

A penhora de qualquer bem do executado deve ser requerida pela Fazenda Pública cobradora do crédito tributário, sem dúvida, pois ao Estado-juiz cabe apenas apreciar os pedidos da partes, em razão dos princípios da inércia da jurisdição e da imparcialidade do juiz.

Se o pedido de penhora de qualquer bem do executado for deferido pelo juiz e o oficial de Justiça certificar que não localizou bens penhoráveis, surge o direito da Fazenda Pública de pedir que seja determinada a indisponibilidade de seus bens e direitos, em conformidade com o artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

O que se depreende do artigo 185-A?

Que ele estabelece os passos do caminho a ser seguido pela Fazenda Pública antes de o juiz atender ao pedido de determinar a indisponibilidade de bens e direitos do executado.

Esses passos consubstanciam um procedimento especial em relação ao procedimento geral disposto pelo Código de Processo Civil, notadamente, pelo artigo 655-A.

Por ser especial, o procedimento estabelecido pelo artigo 185-A deve prevalecer sobre o geral e, por isso, aplicado aos processos de execuções fiscais em detrimento do estabelecido pelo artigo 655-A do Código de Processo Civil. Sucede que o Superior Tribunal de Justiça desprezou isso.

O Superior Tribunal de Justiça vem se pronunciando, reiteradamente, que o caminho para a Fazenda Pública trilhar rumo à garantia do crédito tributário é curto, pois exige apenas um passo: pedir ao juiz que determine a indisponibilidade de ativos financeiros do executado. Esse Tribunal sustenta que não há necessidade de esgotamento dos passos exigidos pelo artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

A desnecessidade de esgotamento dos passos exigidos pelo artigo 185-A do Código Tributário Nacional deve-se ao fato de o referido Tribunal entender ser aplicável o artigo 655-A do Código de Processo Civil para garantia do crédito tributário.

Olvida-se o Superior Tribunal de Justiça de dois fatos: um, somente lei complementar pode dispor sobre crédito tributário, o que impede a aplicação de uma disposição de lei ordinária, como é o caso do artigo 655-A; dois, dinheiro é preferencial na ordem das garantias dos créditos tributários cobrados judicialmente, consoante prescrição do artigo 11 da lei 6.830/80, logo, não há omissão na legislação especial a reclamar a aplicação da legislação geral.

Em síntese: ao processo de cobrança de créditos tributários devem ser aplicadas as regras especiais previstas no Código Tributário Nacional e na Lei 6.830/80, não as regras gerais previstas no Código de Processo Civil.

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* Maria Ednalva de Lima é advogada do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados.