Locação "Built to suit" - Construir para servir

I. Locação "Built To Suit" - Contrato

A modalidade da operação imobiliária considerada pela lei 12.744, de 19/12/12, é doravante, sem sombra de dúvidas, um contrato de locação típico, e não, atípico como vinha sendo tratado no mercado.

É que, na verdade, a lei 12.744/12 se agrega à lei do inquilinato (lei 8.245/91), introduzindo a locação encomendada onde o alugatário oferece ao alugador suas necessidades e características relativamente ao imóvel, ou aos imóveis objetos da locação.

No negócio "Built To Suit", na verdade, o contrato se mantém dentro das tradicionais características "res, pretium et partes" comumente celebrado com vigência longeva colimando acontecer os interesses e propósitos entre locador e locatário.

Portanto, é de rigor conhecer o direito trazido na nova legislação (lei 12.744/12), que estabelece ao locatário do contrato "Built To Suit" a possibilidade de rescisão do contrato a qualquer tempo, mediante o pagamento da multa fixada no contrato que não poderá exceder a soma dos alugueres a receber até o final da locação, bem como a de renunciar ao direito de revisão do valor do locativo, e, mais, o reconhecimento da prevalência das condições livremente pactuadas no contrato, e a observância necessária das disposições da lei do Inquilinato, lei 8.245/91 à qual se agregou a legislação em comento, com a nova redação dada ao art. 4º, e a introdução do novo art. 54-A, e seus dois parágrafos.

Embora no pacto locatício "Built To Suit" o princípio soberano da vontade das partes (pacta sunt servanda), emoldurado pela boa fé contratual (Código Civil 2002 Prof. Miguel Reale), além da função social do contrato (Maria Helena Diniz) e do equilíbrio econômico financeiro prevaleçam, de rigor considerar a intenção do Legislador em prestigiar a boa fé nas negociações.

Obviamente diante de uma legislação recentíssima (03 meses e meio desta data abril/2013), não há se falar em jurisprudência e até mesmo, s.m.j. copiosa doutrina.

O elemento "tempus" como controlador e aperfeiçoador do Direito nos mostrará através dos atos dos juristas, juízes e advogados, a correta normatização do assunto para que ocorra em data a mais breve possível o conhecimento para a melhor aplicação do novo instituto.

II- Locação "Built To Suit"

Lei 12.744 de 2012.

Com o advento da lei 12.744, de 19 de dezembro de 2012, ficou devidamente definido o contrato de locação conhecido como "built to suit", nos termos do artigo 3º da lei em comento, que determinou que a lei 8.245/91, passe a vigorar acrescida do art. 54-A, que seja:

Art. 54-A- "Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei."

§1º- "Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação".

§2º- "Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação".

O art. 54-A introduzido pela li 12.744/12, contava com um §º, que foi vetado, e que era redigido da seguinte forma;

§3º- "Desde que devidamente registrado o contrato de locação no registro de títulos e documentos da situação do imóvel, os valores relativos aos aluguéis a receber até o termo final contratado serão livremente negociáveis pelo locador com terceiros, na forma dos arts. 286 a 298 da Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 (Código Civil) responsabilizando-se o locatário e eventuais garantidores pelo respectivo adimplemento".

Razões do Veto:

"Ao exigir que o contrato seja levado ao Registro De Títulos e Documentos, o dispositivo cria ônus adicional contrário à própria finalidade do projeto. Ademais a supressão do dispositivo não obstrui a cessão de crédito, nos termos da legislação vigente".

A mesma lei 12.744/12 também modificou a redação do art. 4º da lei 8.245/91, para fazer constar a exceção da condição prevista no introduzido artigo 54-A, no que tange à multa pela devolução do imóvel pelo locatário, no caso do contrato "built to suit", que passou a ter a seguinte redação:

Art. 4º "Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o §2º do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada".

A lei 12.744/12 veio em boa hora, para dirimir as dúvidas sobre a natureza da relação contratual de imóvel denominada "built to suit" (construído para servir), a qual, à falta de dispositivo legal expresso, se entendia subordinada à locação prevista no Código Civil, situando-a de vez, na legislação inquilinária específica (lei 8.245/91).

Anteriormente à lei de 2012 a relação "built to suit" era considerada um contrato atípico, previsto no art. 425 do diploma civil, que permite às partes estipular contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais fixadas no Código Civil, dispositivo sem correspondente no Codex anterior, ou como locação atípica sujeita ao disposto no artigo 473, § único do Código Civil, devido às particularidades que apresenta em relação à locação típica.

O certo é que agora, devidamente situado o contrato como regido pela lei inquilinária, sujeitando-se às suas disposições procedimentais, instalou-se, ao menos, uma aura de segurança jurídica das contratações desse tipo de locação, além de ficarem claras as possibilidades de incidência de ações típicas da lei do inquilinato, tais como ação de despejo por denúncia da locação, ação revisional de aluguel, e até mesmo, de ação renovatória da locação, já que a nova lei, no caso desse tipo de locação, ao situá-la na lei inquilinária, reconhece o locatário como parte vulnerável.

É certo que poderão as partes renunciar ao direito de rever o valor dos alugueres durante o prazo de vigência da locação, eis que expressamente prevista no §1º do art. 54-A introduzido pela lei 12.744/12, na lei 8.245/91, mas tão só enquanto vigente o prazo determinado aqui, o legislador não reconhece a vulnerabilidade do tomador da locação, mas prestigia a vontade das partes.

Outrossim é correto que algumas questões que só existem no tipo de locação "built to suit" não serão facilmente resolvidas tão apenas por estar a locação sob a regência da lei 8.245/91, tais como o prazo da locação, muito maior que em qualquer outro tipo de relação "ex locato", o valor do aluguel que engloba diversos componentes para sua fixação, e que nem sempre correspondem às leis do mercado locativo, questões essas que serão abordadas adiante.

III- Particularidades da relação "ex locato", "built to suit".

Do prazo

Por se tratar de uma contratação complexa, que envolve construção ou reforma, ou adaptação de imóvel encomendado pelo locatário, para atender às necessidades deste, com dispêndio de muito tempo e dinheiro, o prazo de uso pelo alugatário normalmente é extenso, em torno de dez a vinte anos.

Das partes

Além da figura do locador, construtor, e a do locatário, cessionário do uso do imóvel construído ou reformado, ou adaptado, existe, igualmente, a figura de uma companhia de valores recebíveis a qual emite um título de crédito, negociável, lastreado em créditos imobiliários, a saber, o Certificado de Recebíveis Imobiliários tudo sob a égide da lei 9.514/97 art. 6º, o que coloca no mercado, sendo certo que os créditos respectivos permanecem afetados e não se confundem com o patrimônio da empresa securitizadora.

Do valor do aluguel

O valor do locativo mensal na locação "built to suit" pode ser ajustado em quantia certa, sujeita aos reajustes anuais previstos no contrato, ou corresponder a um percentual sobre o faturamento bruto do comércio explorado pelo locatário, valendo o aluguel que for maior entre as duas opções, ou só uma ou só outra das formas de pagamento, tudo dependendo de livre negociação entre as partes, mesmo porque o aluguel serve não apenas como contraprestação pelo uso do imóvel, mas igualmente como retorno do investimento arcado pelo empreendedor imobiliário, por ocasião da compra do terreno e da contribuição do imóvel que se destinava à locação por encomenda.

Cláusula arbitral

Dadas as particularidades do contrato de locação "built to suit", que sempre envolve negociações de vulto na sua contratação, de todo aconselhável que as partes estabeleçam uma cláusula arbitral, permitindo, assim, que as complexas questões decorrentes do pacto locativo, encontrem maior celeridade no seu desfecho, não se visualizando qualquer óbice à sua previsão contratual, desse tipo de solução alternativa de litígios. É de todo saudável a introdução, desde logo, da cláusula compromissória arbitral, na evitação da utilização do princípio dispositivo afim de se obter um decreto judicial, sobremodo longevo e de uma justiça atolada de processos. Impede considerar que, ainda que não se acrescente no contrato a cláusula compromissória, as partes poderão se socorrer do juízo arbitral.

No caso da solução arbitral, objetivando o entendimento da controvérsia entre as partes ter-se-á sem dúvidas um "decisum" rápido e menos oneroso de que os inúmeros recursos existentes na nossa lei processual.

Mercado imobiliário

A regulamentação da locação do modelo "built to suit", necessitava mesmo ser definida o quanto antes, dadas as proporções de seu alavancamento no mercado construtivo imobiliário brasileiro, especialmente na ultima década.

O advento da lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012, trouxe maior segurança ao mercado imobiliário, dadas as garantias de regramento legal nas situações de eventual desfazimento prematuro do negócio por parte do locatário com estabelecimento e da multa contratual e com relação à questão de revisão dos alugueres que pode ser renunciada por ocasião da contratação desse tipo de locação.

Além do que, restou privilegiada a condição de livre pactuação, pelos contratantes, das disposições substantivas, do contrato.

E de outro lado, assegurando igualmente, a cogência das regras procedimentais (artigos 58 a 75 da lei 8.245/91) com relação à locação "built to suit".

Pacta sunt servanda

Como já dito acima, o art. 54-A da lei 8.245/91, introduzido pela lei 12.744 de 19/12/12, apesar de situar o contrato de locação "built to suit" na legislação inquilinária, colocando-a na posição de locação típica, preservou a necessária negociação livre entre as partes, no que tange às condições gerais da contratação da locação, sem qualquer restrição, e prestigiou a observância das normas procedimentais previstas na lei do inquilinato, relativamente às ações que da contratação possam decorrer, com exceção ao direito da ação revisional do qual as partes contratantes podem renunciar, conforme previsto no §1º do mencionado dispositivo legal, e, igualmente no que tange à denúncia antecipada do vinculo locatício, hipótese em que o locatário se compromete a cumprir a multa convencionada, a qual não poderá ultrapassar a soma dos valores dos alugueres a receber ou até o final da locação, conforme dispõe o seu §2º cuja condição excepcional já consta do novo art. 4º da lei 8.245/91, igualmente introduzido pela lei 12.744/12.

Garantias locatícias

Sendo a locação do tipo "built to suit", agora, um contrato típico de locação, sob a égide da lei do inquilinato em vigor, e dadas as condições particulares desse modelo de contratação, aplicáveis as garantias locatícias constantes da legislação de regência, como aliás, já vinha sendo observado nos contratos já existentes, a saber, a fiança e a caução como as mais viáveis, dados os valores elevados geralmente envolvidos nesse tipo de negociação e o tempo de duração dos contratos, mas nada impede a utilização das demais formas de garantia, a saber, seguro fiança e cessão judiciária de quotas de fundo de investimento.

IV - Contrato "built to suit"- disposições procedimentais aplicáveis da lei 8.245/91.

Dada a redação do introduzido art. 54-A da lei 8.245/91, é obrigatória a observância das regras procedimentais da lei do inquilinato na locação "built to suit", com exceção da ação revisional regulada no §1º do referido artigo, e da devolução antecipada do imóvel, que se fará na forma do também introduzido art. 4º da lei inquilinária, bem como as disposições procedimentais da lei 8.245/91 aquelas especialmente previstas nos artigos 58 a 75.

Assim, no título II- Dos Procedimentos, temos o Capítulo I- Das Disposições Gerais (Arts. 58 e inciso); Capítulo II- Das Ações de Despejo. (Arts. 59 a 66); Caítulo III- Da Ação de Consignação de Aluguel e Acessórios da Locação (art.67 seus incisos e § único); Capítulo IV- Da Ação Revisional de Aluguel (Arts. 68 a 70); Capítulo V- Da Ação Renovatória (Arts. 71 a 75).

Com relação à parte procedimental, não se vislumbra qualquer dificuldade de sua aplicação na resolução das pendências decorrentes da contratação da locação "built to suit", tendo em vista o texto expresso de sua incidência nesse tipo de locações mais um motivo de segurança para as partes contratantes.

V - Considerações finais

Certamente as questões dispositivas que não se encontram adstritas à legislação inquilinária, gerarão muitas discussões.

Com efeito, a lei 12.744/12 deu um grande passo na regulamentação da locação "built to suit", inclusive, em princípio, respeitando a livre negociação, com relação a diversas questões negociais própria dessa espécie locatícia.

Contudo, dúvidas já foram levantadas quanto à liberdade de contratar, se estará adstrita tão somente ao que dispõe os parágrafos do novo art. 54-A da lei 8.245/91, ou se estenderia às demais disposições contratuais, excetuando-se aquelas procedimentais das quais não podem as partes modificar.

Entendo que a liberdade de contratação quanto às questões não procedimentais, ou seja, quanto às dispositivas, reflete muito melhor a intenção do legislador, dada a própria e complexa natureza da locação "built to suit", de regular a contratação, mas não de equipará-la totalmente à locação tradicional.

VI - Contrato "Built to suit"

Contrato de locação "built to suit

(modelo básico simplificado)

IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES CONTRATANTES: *

LOCADOR:

Nome ou razão social, qualificação completa, RG, CPF/MF ou CNPJ/MF, inscrição estadual, nome do representante legal, endereço completo, CEP, Bairro, Cidade, Estado.

LOCATÁRIO:

Nome ou razão social, qualificação completa, RG, CPF/MF ou CNPJ/MF, inscrição estadual, nome do representante legal, endereço completo, CEP, Bairro, Cidade, Estado.

IMÓVEL OBJETO DA LOCAÇÃO:

Imóvel de propriedade do locador, sito na Rua, nº, Bairro, Cidade, Estado, constituído por um conjunto de lojas, ou de salas comerciais, etc.(descrever o imóvel, características, finalidade de construção, ou adaptação) conforme planta anexa, com especificações e registros respectivos.

NATUREZA DA LOCAÇÃO:

A presente locação é realizada na modalidade "Built to Suit", caracterizada no 54-a da Lei 8.245/91, introduzido pela Lei 12.744 de 19/12/2012, e, portanto, sob referência da Lei do Inquilinato.

PRAZO DA LOCAÇÃO:

O prazo da locação é de 10,15, ou 20 anos (especificar o prazo determinado com termo inicial em data de __/__/__ e termo final em __/__/__, data em que o imóvel será restituído completamente livre e desocupado de pessoas e coisas, em perfeitas condições, no estado em que recebido agora, conforme Termo de Vistoria em anexo.

RUPTURA DA LOCAÇÃO ANTES DO PRAZO:

Poderá o locatário denunciar a locação antes de concedido o prazo contratual estabelecido, pagando a multa infracional constante deste instrumento, cujo valor não poderá exceder a soma dos alugueres a receber até o termo final da locação. (art. 54-A § 2º da Lei 8.245/91).

DO VALOR DO ALUGUEL:

O valor do aluguel mensal é da ordem de R$______ (__), ou deverá corresponder a 5% (por ex.) sobre o faturamento bruto das lojas, ou salas locadas, valendo o aluguel que for maior entre as duas alternativas, a ser pago pelo locatário até o dia de cada mês subseqüente ao vencido, diretamente ao locador, ou a quem este indicar (em Imobiliária, Banco, Escritório Administrativo, etc...)

O aluguel pago fora de seu vencimento, será acrescido de multa moratória da ordem de 10% (dez por cento) sobre o débito existente, bem como de atualização monetária e juros de mora, e verba honorária, se a cobrança ocorreu através de advogado.

DESTINAÇÃO DO USO DO IMÓVEL LOCADO:

O imóvel locado será destinado para finalidade exclusivamente comercial (especificar o ramo de comércio do locatário), correndo por conta do locatário todas as despesas: telefone, gás, IPTU, seguro contra incêndio, etc., diretamente aos credores.

AÇÃO REVISIONAL:

As partes renunciam ao direito de revisão do valor dos alugueres durante o prazo de duração da locação conforme permite o § 1º do art. 54-A da Lei 8.245/91.

DAS BENFEITORIAS:

Deverá ser procedida de autorização expressa do Locador para a introdução, pelo Locatário, de qualquer benfeitoria, ou construção, ou alteração no imóvel objeto da locação.

As benfeitorias, consertos ou reparos ou alterações no imóvel locado, consentidas pelo Locador, farão parte integrante do imóvel, não assistindo ao Locatário qualquer direito a retenção ou indenização sobre os mesmos.

REAJUSTE DO ALUGUEL:

O aluguel ajustado será Anual, conforme a Lei 9.069 de 29/06/95, ou em menor periodicidade que vier a ser permitida por lei, pelo índice do IGPM/FGV (Índice Geral de Preços de Mercado da Fundação Getúlio Vargas) ou outro autorizado por lei que reflita melhor a atualização monetária.

DA GARANTIA LOCATÍCIA:

Aqui poderá ser estabelecida qualquer das formas de garantia previstas na Lei 8.245/91 (fiança, caução mobiliária ou imobiliária, seguro fiança, cessão de quotas de fundo de investimento).

MULTA INFRACIONAL:

Fica estipulada a multa equivalente a 03 (três) alugueres vigentes à época da infração, na qual incorrerá a parte infratora de qualquer cláusula co contrato, ressalvada à parte inocente o direito de dar por rescindido o contrato, independentemente de qualquer formalidade judicial ou extrajudicial.

VALOR DO SEGURO:

O valor do seguro do imóvel contra incêndio ou outros sinistros deverá corresponder a cem (100) vezes o valor do aluguel, que deverá ser contratado e pago pelo locatário (observar eventual outro limite previsto pela SUSEP) etc..

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA (CHEIA)

As partes contratantes convencionam desde já, que qualquer questão, controversa, reivindicação ou litígio decorrente deste contrato, ou a ele relacionado, deverá ser solucionado através de mediação ou arbitragem, indicando para tanto a Câmara de Arbitragem tal, com endereço tal, inscrita no CNPJ/MF sob nº_____, na forma do seu regulamento e sob as regras da Lei Federal nº ______ ou:

CLÁUSULA ARBITRAL:

As partes contratantes concordam em submeter qualquer questão, conflito, ou litígio decorrente deste contrato à solução através de Arbitragem.

E, por estarem, assim, justas e contratados, exaram as partes suas respectivas assinaturas, na presença de 02(duas) testemunhas que também assinam, para que produza os efeitos legais desejados.

Local/Data

Locador________________

Locatário_______________

Fiador_________________

Fiadora________________

Testemunhas:

1)_____________________

NOME

RG

CPF

2)_____________________

NOME

RG

CPF

Observação: as cláusulas acima são apenas básicas, podendo ser acrescidos em cada título outras disposições mais completas que entenderam necessárias, bem como, outros títulos poderão ser introduzidos com relação a outros direitos que entendam as partes por bem disciplinar.