Contribuinte não precisa prestar informações que possam lhe prejudicar

Miguel Reale Júnior

Heloisa Estellita*

Durante uma fiscalização tributária, é comum a intimação do contribuinte para que preste informações ao Fisco. Em muitas hipóteses, porém, a prestação de tais informações pode se traduzir como que na "confissão" ou na entrega de documentos comprovadores da prática de crime contra a ordem tributária.

Nesses casos, as conseqüências vão desde a aplicação de multa tributária até a eventual proposição de ação penal. Isso porque, na grande maioria dos casos, as investigações policiais e ações penais nos crimes de sonegação fiscal têm origem em "representação" dirigida pelo agente fiscal ao Ministério Público.

Pois bem, pode a empresa encontrar-se, então, diante do seguinte dilema: ou presta as informações e produz prova contra si, ou cala-se e é multada (e, eventualmente, até processados criminalmentes seus sócios), ou presta informações falsas e, com isso, incorre em ilícitos tributários e penais.

Embora o Fisco tenha direito a examinar livros e documentos e a solicitar da empresa as informações necessárias à regularidade da arrecadação tributária, o correspondente dever do contribuinte de atender a estas solicitações encontra-se limitado pelo direito constitucional a não colaborar na produção de provas contra si mesmo, direito este que vale em face dos agentes fiscais.

Dispõe a Constituição Federal (art. 5^o, inc. LXIII) que: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (grifamos). Como reiteradamente tem afirmado o Supremo Tribunal Federal, o texto legal está a consagrar um princípio maior: o de que ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo (cf., por exemplo, HC 79.244/DF).

Por outro lado, a Constituição prescreve que "aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa" (art. 5^o, LV), do que se conclui que, não só no âmbito de um processo penal, mas diante de qualquer autoridade pública, tem-se o direito a não cooperar na própria incriminação. E este direito não se resume ao simples silêncio, mas se estende, até mesmo, à prestação de declarações falsas (Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça).

No âmbito específico dos crimes tributários, duas recentes decisões da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4^a Região espelham justamente este entendimento.

No primeiro destes casos, julgado em abril deste ano, o contribuinte havia sido intimado pela Divisão de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre, para prestar informações acerca da origem de recursos e rendimentos declarados por instituições bancárias. Nas duas oportunidades, ambas dentro de um Procedimento Administrativo Fiscal, prestou informações falsas e, por isso, foi acusado da prática de crime contra a ordem tributária, tendo sido absolvido. Recorreu o Ministério Público e, em abril de 2002, o Tribunal confirmou a absolvição.

Nesta decisão, o Des. Fed. Fábio Rosa afirmou, resumidamente, que "a garantia da não auto-incriminação não está limitada às hipóteses de acusado preso" e que, quando o contribuinte prestou as informações falsas, não praticou crime tributário porque "estava no exercício do seu direito de calar-se ou de negar-se a prestar informações que poderiam incriminá-lo". Por isso, concluiu, "a resposta dada pelo réu a uma intimação no procedimento fiscal, no qual vige o princípio constitucional de que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo (artigo 5^o, incisos LV e LXIII, da Constituição Federal), o exime, para efeitos de responsabilidade criminal, da obrigação de prestar declarações que o incriminem".

Já em junho, a mesma turma retornou ao tema tendo reafirmado o entendimento anterior em caso no qual o empresário teria falseado a verdade perante auditor fiscal a respeito da data de um investimento de compra de títulos ao portador. Segundo o voto do desembargador José Luiz B. Germano da Silva, este comportamento "configura-se num ato de defesa do ora réu perante a autoridade pública, pelo qual não deve ser punido", "o fato pelo qual quer o Ministério Público ver o réu condenado, ou seja, a alegada prestação de declaração falsa a Autoridade Fazendária, isto em 21/12/1994, em resposta à intimação da Receita Federal, já sob a égide da Lei n. 8.137/90, a meu ver, é atípico".

É de se observar que, nos dois casos, tratou-se de prestação de declarações falsas. Com maior razão, portanto, não poderá ser responsabilizado criminalmente por crime tributário aquele que deixa de atender a pedido de informações que possam incriminá-lo. Ou seja, o empresário não é obrigado, no âmbito de um procedimento administrativo, a fornecer informações que possam gerar provas contra si.

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*Miguel Reale Júnior, advogado, ex-ministro da Justiça, é professor-titular da Faculdade de Direito da USP e presidente do Instituto Pró-Bono.

Heloísa Estellita é advogada, mestre, doutoranda em Direito Penal (USP) e Diretora do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).

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