A truculência tributária e a questão da inadmissibilidade de distribuição de lucros

Vale lembrar o fato histórico dando conta que um pouco antes, mais precisamente em 10/04/1964, foi publicado o Ato Institucional nº. 1 que na inicial prenunciava a demagogia despida de qualquer pudor:

"Os chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular. O Ato Institucional que é hoje editado pelos Comandantes em Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, em nome da revolução que se tornou vitoriosa com o apoio da Nação, na sua quase totalidade, destina-se a assegurar ao novo governo a ser instituído os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil (...)".

Neste cenário utópico e sombrio da nação, que todos gostariam a cada aurora esquecer, foi publicada, como relatado, a Lei nº. 4.357/64, que em seu texto originário dizia:

"Art. 32 - As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

Parágrafo único - A desobediência ao disposto neste artigo importa em multa, reajustável na forma do art. 7º, que será imposta:

a) às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias que houverem pago indevidamente;

b) aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) destas importâncias". (com grifo)

Saliente-se que o débito tributário materializa-se quando ocorrer o lançamento tributário (auto de infração ou notificação fiscal) e este estiver definitivamente constituído, ou seja, após esgotado os recursos em processo fiscal administrativo e já inscrito em dívida ativa, e isto já é pacífico nos tribunais.

Esse dispositivo retrata bem o pensamento do regime da época, ao não respeitar os direitos magnos da propriedade e da livre iniciativa, próprio de país livre e moderno e em sintonia com o mundo contemporâneo da globalização dos mercados, onde a competição negocial é palavra de ordem e só com o desenvolvimento econômico é que se distribui riqueza aos seus habitantes e este se dá com a valorização e o respeito aos direitos retromencionados.

Inspirada e confiante que só com a reverência ao princípio do direito a propriedade e da livre iniciativa é que uma nação prospera em prol dos seus, a assembléia constituinte última insculpiu na Constituição Federal de 1988, a eleição pelo regime econômico a seguir:

"Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III- função social da propriedade;

IV- livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 6, de 1995)

Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei". (com grifo)

Excelsa a confiança na eleição do regime econômico supra, que a CF/88 já ocupa em dizer de pronto, na abertura das cortinas, em seu artigo 1º, que o Brasil "constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa". (com grifo)

Deste modo, é cristalina a Carta Maior em seu anunciar, onde temos a associação do trabalho com a livre iniciativa como cláusula pétrea, e conjugado com o relatado artigo 170, que dificuldade resta em identificar que a CF/88 votou inconteste pelo direito à propriedade e a livre iniciativa como bem maior da nação, depositando sua esperança neste regime econômico como instrumento para geração de trabalho e distribuição de renda aos seus.

O direito à propriedade e a livre iniciativa é bom dizer, não é absoluto e nem poderia ser, pois permitiria o capitalismo desmedido, devido a isto se coloca restrições constitucionais ao seu exercício, e isto não inovamos, sendo águas correntes nas Cartas Supremas dos países desenvolvidos.

É por isto que pontualmente a CF/88 faz ressalvas ao exercício de direito a propriedade, sabendo da sua função não só econômica, mas também social, nesta trilha, temos o art. 171 e 173, que invocam, respectivamente, o princípio do direito a observância da função social da propriedade (daí a possibilidade da desapropriação, com fito social, com devida indenização ao proprietário), afora refutar o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (surge desta premissa constitucional a instituição da Lei Antitruste monitorada pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Do exposto, é incompatível a restrição prevista no artigo 32 da Lei nº. 4.357/64 com o texto da Carta Mãe vigente, ou seja, ela não recepcionou a truculenta vedação da possibilidade de distribuição de lucros aos sócios, pois assim entender feriria a alma do exercício do direito constitucional da propriedade e da livre iniciativa.

Pois bem, tendo como estratégia o mecanismo da publicação de norma dando nova redação a lei anterior, o Governo Federal, de forma insensata e no âmbito jurídico, ferindo a pilares da CF/88, antes relatado, editou a Lei nº. 11.051/2004, assim dispondo:

"Art. 17 - O art. 32 da Lei no 4.357, de 16 de julho de 1964, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 32. ............................................................................

§ 1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:

I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e

II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.

§ 2o A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica." (NR) (com gripo)

Compare o texto originário com o texto atualizado do art. 32 da Lei nº. 4.357/64, e conclua:

- O que inovou?

Na essência, nada.

Exatamente nada.

Nem vamos aqui dar vazão a análise do percentual fixado para a multa, que pecuniariamente é cavalar e confiscatória, onde o STF já firmou posição que a fixação de multa deve observar o princípio da proporcionalidade, do contrário, atenta-se contra o patrimônio do contribuinte (STF, ADIn 551).

Ora, é princípio de hermenêutica que uma lei não pode tratar de causa inútil, sendo assim, de que cuida o artigo 17 da Lei nº. 11.051/2004?

Cediço que norma editada pode cumprir duas funções, destarte, ou é norma declaratória ou inovadora.

Norma declaratória é aquela que não inova, mas interpreta uma disposição vigente, declarando um direito já existente, cumprindo o papel de deixar explícito algo que era implícito, portanto, cumpre o ofício de esclarecer norma anteriormente editada, mas que padecia de cristalinidade. Só. (Ex: Esclarecer a respeito de um direito de isenção ou outro benefício fiscal, evitando-se assim, grandes debates entre a Administração Tributária e o Contribuinte).

Já a norma inovadora introduz elemento novo no mundo do direito, dando assim, novo perfil legislativo a matéria tributária, pois apenas a lei pode instituir ou majorar tributo, em atenção ao princípio da estrita legalidade (CF/88, art. 150, I).

Isto posto, de que norma trata a Lei nº. 11.051/2004, no que se refere ao seu artigo 17?

- Norma declaratória (interpretativa) não é, pois se o fosse, diria apenas que está revogada a despropositada norma anterior (artigo 32 da Lei nº. 4.357/64), embora sabemos não ser sine qua non tal esclarecimento, pois os princípios de interpretação encarregam-se de identificar que a mesma não foi recepcionada pela CF/88, sendo assim, encontra-se tacitamente revogada.

Trata-se de norma inovadora, como quer fazer crer o Governo Federal, utilizando-se do subterfúgio de dar nova redação a algo já revogado por não recepção constitucional?

Pode uma lei ordinária afrontar a Mãe de todas? Claro que não.

Esperamos que o Governo Federal não persista nesta infundada exigência e, ao persistir, que a Justiça a refute, pois fere cláusulas pétreas.

É da essência do direito da propriedade a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e neste teor está consubstanciado o novo Código Civil (art. 1.228).

Assim, vedar a distribuição de lucro a uma empresa que se encontra com débito tributário é restringir o gozo de sua propriedade.

É oportuno dizer também que o direito de propriedade é norma de direito privado, assim, não pode o Ente Tributante afastar definição de direito particular para exigir tributo, nos termos da norma complementar a CF/88 (CTN - art. 110); e a Lei nº. 11.051/04 é norma inferior ao CTN devendo estar aos seus pés e não ser cabeça, quanto mais em relação a CF/88, aí deve ser silenciosa e respeitosamente calçar suas sandálias e, agindo como bom filho, adentrar ao aposento materno e ouvir os seus ditames.

Ademais, é direito essencial de quem é titular de quotas ou ações de uma sociedade, dentre outros, o direito de participar de seus lucros, do contrário, fere o núcleo do participar em uma sociedade, ou seja, trata-se de direito inarredável (art. 109 da Lei das S/A, art. 1.053, parágrafo único, do NCC, ambos conjugados com o CTN, art. 110).

Destaca-se que o Poder Tributante tem posse de instrumentos legais pertinentes e aplicáveis para cobrar tributo não pago, desde que definitivamente constituído, como já dito, após esgotar todas as instâncias administrativas em que possa o contribuinte exercer o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF/88, inciso LV). Como instrumentos eficazes e legítimos podemos citar a ação de execução fiscal, de que trata a Lei nº. 6.830/80 (com garantia de execução) e a ação cautelar fiscal, de que trata a Lei nº. 8.397/92.

Portanto, é latente que estamos diante de um sistema tributário que se converteu na essência em sistema arrecadatório, acéfalo, que, apenas tem corpo a sair pelo país afora com sua anomalia notória ultrajando pontualmente normas petrificadas constitucionalmente, para simplesmente suportar um Estado que é caro para a Nação.

A propósito, é bom conscientizarmos que a redução da carga tributária só ocorrerá quando reduzimos o custo do Estado.

Assim, redução do estado já, ou jaz empresas.

Repise-se, empresas que giram a economia, geram empregos, pagam impostos e lutam agonizantemente para se afastarem da laje fria, buscando lucros a serem reinvestidos na organização, pois só lhe restam esta alternativa para competirem em mercado globalizado. Após todo este exasperante desprendimento, impedi-la de distribuir lucros aos seus sócios, por ter débitos tributários, no mínimo é desmotivador.

O artigo 17 da Lei nº. 11.051/04, conseguiu, sob a ótica de um Estado Democrático de Direito, a coroa bipolar do excesso: é ao mesmo tempo inconstitucional e imoral.

De todo o exposto, conclui-se que:

1º - A Lei nº. 11.051/2004 (art. 17) traz "nova redação" ao art. 32 da Lei nº. 4.357/64, que impede a distribuição de lucros na empresa em situação de inadimplência tributária, sendo assim, a Administração Tributária, por meio de ações fiscais, poderá lavrar autos de infração ou notificações fiscais impondo sanções a quem assim proceder.

2º - Trata-se de norma que fere a Constituição Federal de 1988 (arts. 1º e 170 da CF/88), bem como CTN - art.110, portanto, eivada de inconstitucionalidade.

3º - As empresas que se encontrarem na situação especificada no art. 32 da Lei nº. 4.357/64, não se declinando, deverá proteger-se juridicamente, buscando a tutela de seus direitos na Justiça.