Mudança de interpretação da lei de licitações pelo TCU favorecerá empresas

Decisão proferida pelo Ministro Raimundo Carreiro beneficiará empresas, pois prevê uma punição menos rigorosa em casos de violação à lei de Licitações e Contratos.

O artigo 87, III, da lei de Licitações e Contratos - lei 8.666/93, determina que, pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá impedir a empresa contratada de firmar contratos com os órgãos públicos por até dois anos.

Há, todavia, divergência quanto à abrangência desta sanção, no sentido de que o impedimento de contratar poderá ser no âmbito de toda a Administração Pública ou ficar circunscrito à esfera do específico órgão que proferiu a penalidade. A divergência advém da interpretação dos incisos III e IV, do art. 87, da lei de Licitações e Contratos. No primeiro, o legislador limitou-se a redigir a palavra "Administração" e, no segundo inciso, dispôs a expressão "Administração Pública".

O Superior Tribunal de Justiça entende que a punição não produz efeitos somente para o órgão ou ente federado cujo contrato foi descumprido, mas, sim, para toda a Administração Pública.

Cerne deste entendimento é o princípio da unidade da Administração Pública, que descentraliza os serviços apenas para melhor atender ao bem comum. Nesse contexto interpretativo, a norma que determina a suspensão de participação de empresas em licitações não pode ficar restrita a um órgão do poder público porque os efeitos do desvio de conduta que inabilitam o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer de seus órgãos.

Ocorre que o Tribunal de Contas da União, a despeito de jurisprudência anterior alinhada com o Superior Tribunal de Justiça, reabriu a discussão.

Com efeito, no julgamento do TC 013.294/2011-3, o Tribunal de Contas da União entendeu que a sanção estabelecida no inciso III, do artigo 87, da lei 8.666/93, deve ficar circunscrita à esfera do ente federativo que aplicou a penalidade. Isso diante da impossibilidade de se equiparar, quanto aos seus efeitos, as sanções dispostas nos mencionados incisos III e IV, do art. 87, da lei de Licitações e Contratos. Se o próprio legislador distinguiu tais sanções, conferindo-lhes alcance diferenciado, certamente em função da gravidade da conduta perpetrada pela empresa apenada, não caberia ao intérprete desconsiderar tal distinção para igualar seus efeitos.

A identidade de alcance de ambas as sanções enseja violação à dosimetria da pena administrativa e agrava a situação da empresa contratada porque desconsidera a essencial proporcionalidade que a sanção deve guardar em relação ao grau de culpabilidade.

O novo entendimento do Tribunal de Contas da União favorece as empresas contratadas, mas não desprestigia, por outro lado, os princípios da moralidade e da probidade. Há, na verdade, respeito ao princípio da proporcionalidade da sanção em relação ao grau de culpabilidade porque preservada a possibilidade de dosimetria das penas previstas no art. 87, da lei 8.666/93.

Com efeito, a nova interpretação faculta ao gestor a possibilidade de aplicar, com efeitos práticos distintos, ora a sanção mais grave, ora a menos grave, de acordo com o caso concreto, de forma mais justa e compatível com a conduta da empresa que se pretende reprimir.

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*Christiane Pantoja e Gabriela Stuckert são respectivamente sócia-coordenadora do setor Contencioso Administrativo de Brasília e bacharel em Direito do escritório Siqueira Castro Advogados.

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