Retrospectiva: as leis penais advindas em 2012

Não é de hoje que o legislador pátrio, em face da impotência para solucionar em definitivo os problemas que assolam a sociedade, faz uso da prerrogativa da edição de leis para transmitir ao povo a ideia de que fez sua parte, mesmo sabendo-se de antemão que os principais problemas persistirão. Assim, são constantes as intervenções legislativas na seara do Direito Penal, muitas vezes prescindindo da melhor técnica e de coerência.

Em 2012 este cenário não foi diferente, tendo surgido diversas leis que trouxeram importantes e controversas alterações no âmbito do Direito Penal. O texto abaixo, longe de aspirar que fossem feitos comentários a todas as normas contidas nas leis, pretende relatar o que de mais relevante e novidadeiro há nos textos publicados neste ano.

Lei 12.650 - Termo inicial da prescrição nos crimes sexuais contra crianças e adolescentes

A lei 12.650, de 17 de maio, alterou o Código Penal para acrescentar uma norma concernente ao lapso prescricional relacionado aos crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes. Sua data de publicação coincidiu com a comemoração do Dia Nacional de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, em 18 de maio. Além disso, a lei foi apelidada de "Joanna Maranhão" em alusão à nadadora que denunciou seu treinador por abuso sexual sofrido quando criança.

Com o advento da lei, o art. 111 passou a contar com o inciso V, dispondo que "nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal".

Desta forma, criou-se um novo termo inicial para o lapso prescricional, de forma que o prazo relativo aos crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes não é mais contado da data do crime, iniciando-se da data em que a vítima completar 18 anos, a menos que já tenha sido proposta uma ação penal antes disso, pelo representante legal da vítima. Por seu turno, o curso da prescrição será interrompido com o recebimento da denúncia (art. 117, I, CP c.c. art. 396 do CPP).

Esta nova norma (inciso V do art. 111, CP) representa, pois, mais uma exceção relativa ao início do lapso prescricional como nos casos constantes no inciso IV do art. 111 do Código Penal (início da contagem do lapso prescricional nos casos de bigamia e de falsificação de registro civil quando os fatos tornarem-se públicos) e, ainda, com o disposto na lei nº 11.101/2005 que, ao tratar dos crimes falimentares, determina que o marco inicial do lapso prescricional seja o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação judicial.

A norma, então, é coerente com as demais exceções, justificando-se em razão das peculiaridades envolvendo violência sexual praticada contra crianças e adolescentes, quase sempre pautadas pelo silêncio das vítimas que, muitas vezes são subjugadas pelos próprios pais, padrastos e mesmo por parentes próximos, o que dificulta ainda mais o conhecimento, pelas autoridades, de tais crimes.

De todas as inovações legislativas no âmbito penal talvez esta seja a de menor controvérsia e maior coerência.

Lei 12.653 - Crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial

A lei 12.653 de 28 de maio alterou o Código Penal para tipificar o crime de Condicionamento atendimento médico-hospitalar emergencial nos seguintes termos:

"Art. 135-A: Exigir cheque caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial;

Pena - detenção de 3 meses a 1 ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte".

A tipificação decorreu, em grande parte, da repercussão do falecimento do ex-secretário de recurso humanos do Ministério do Planejamento no início do ano, que supostamente teve atendimento recusado em instituições médico-hospitalares privadas em Brasília por não ter um talão de cheques em mãos. É que apesar da existência do crime de omissão de socorro (art. 135, CP) havia dúvida se na seara hospitalar a conduta de negar atendimento, sem que houvesse prestação de garantia, realmente levava à tipificação daquele crime.

Assim, a criação do tipo penal reacendeu a discussão acerca das teorias da causalidade omissiva na medida em que se propôs que o Estado faça valer o princípio da solidariedade mínima ao dispor sobre as condições necessárias para possibilitar que os pacientes em estado emergencial recebam pronto atendimento sem que haja condicionantes.

Com o advento do art. 135-A, um dos principais pontos a serem considerados é o da sujeição ativa do delito. Isso porque embora se trate de crime comum, é importante analisar com cuidado a prática delitiva tendo-se em vista que a recusa do atendimento poderá se manifestar por recepcionistas que, cumprindo ordens, neguem o atendimento (até mesmo sem que haja o preenchimento dos formulários e apresentação de garantias). E, naturalmente não seria destes profissionais que se deveria esperar o comportamento solidário (porque muitas vezes sequer tem autonomia para tanto), cabendo-o precipuamente aos profissionais da saúde e àqueles que detêm o poder decisório/gerencial.

Também se deve ressaltar que o tipo penal tem estrutura inadequada já que a utilização do verbo "exigir" não é tecnicamente correta, porque além da sua ontologia designar violência, quando outros tipos penais se valeram do núcleo "exigir", o empregaram para referir-se, no mínimo, à grave ameaça. No entanto, normalmente nos casos em que há recusa de atendimento não se verificam atos de violência nem grave ameaça. Destarte, melhor teria sido a utilização de outra estrutura típica, que possibilitasse o uso dos núcleos "recusar", "negar" ou "abandonar", por exemplo. Seriam núcleos mais condizentes com os utilizados pelos demais tipos penais constantes do Capítulo III (Periclitação da Vida e da Saúde), do Título I (Dos Crimes Contra a Pessoa), do Código Penal, em especial tratando-se de uma subespécie de omissão de socorro.

No mais, é preciso compreender o alcance conceitual de "atendimento médico-hospitalar emergencial". Segundo o Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução n.º 1.451, de 10.03.95, a urgência caracteriza-se pela "ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata" e, por seu turno, emergência a "constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato". Portanto, pessoas que se encontrem nesta última situação terão que ser atendidas em instituições médico-hospitalares ainda que não preencham formulários nem apresentem garantias para o pagamento.

Frise-se que a conduta punida pelo art. 135-A, CP já era sancionada pelos demais ramos do direito, como era o caso do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90):

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;"

Também é o que já fazia o Código Civil, nos termos abaixo:

"Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa".

Por fim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, igualmente já proibia a prática, nos termos da Resolução Normativa n.º 44, de 24.03,03:

"Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço."

A questão, então, é: se todos os demais ramos não lograram êxito em coibir a prática, bastará a tipificação criminal para que os problemas sejam sanados? Crê-se que não, sendo necessário haver constante fiscalização pela Agencia Nacional de Saúde, com a aplicação das penalidades a ela inerentes. Mais uma vez o Direito Penal foi desvirtuado, tendo sido utilizado para tentar suprir a falta de fiscalização e atuação da Administração Pública.

Lei 12.683 - Nova lei de "lavagem" de dinheiro

A lei 12.683 adveio como um verdadeiro endurecimento no combate aos crimes de "lavagem" sob o pretexto de modernizar a lei nº 9.613/98, na tentativa de adequá-la a diretivas internacionais.

Uma das principais alterações foi a extinção do rol (taxativo) de crimes antecedentes, passando-se a falar apenas em "infração penal", o que engloba até mesmo as contravenções (como o "jogo do bicho") nas infrações passíveis de gerar valores ilícitos e que poderiam ser ocultados ou dissimulados. Ampliou-se, assim, absurdamente o objeto da lei.

Outra alteração - esta menos significante - se deu no âmbito das condutas equiparadas, onde, no inciso I do §2º do art. 1º da lei nº 9.613/98 houve a supressão do termo "que sabe serem provenientes". Ao que parece, o legislador pretendeu incriminar qualquer utilização dos valores o que, de qualquer forma, mostrou-se inócuo porque não se pratica crime de "lavagem" sem que se adira ao seu processo. Ora, caso não reste comprovado que o agente ocultava os valores com o objetivo de reintroduzi-los na economia legal, não haverá que se falar em prática delitiva. Assim, a ciência, pelo agente, da infração penal anterior e a vontade de utilizar os valores com aparência de licitude, na atividade econômica ou financeira permanecem inalteradas.

Quanto às penas, a lei as manteve (reclusão de 03 a 10 anos), mas o valor das multas aplicadas a condenados foi elevado, podendo chegar até vinte milhões de reais, não mais se limitando a duzentos mil reais, como previa a legislação anterior.

Outro ponto que merece atenção é a significativa ampliação do rol das pessoas sujeitas às obrigações da política de prevenção. É que o art. 9.º, parágrafo único, XIV, da Lei nº 12.683 dispõe que: "Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (...) Parágrafo único. (...) XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais".

A celeuma gira entorno da abrangência (ou não) do dispositivo aos advogados em razão da estreita relação entre os novos deveres e o dever de sigilo profissional, imposto pelo Estatuto da OAB. Em que pesem outras orientações, o dever de notificar os órgãos administrativos não deve vincular o advogado na evitação do resultado da "lavagem" praticada pelo seu cliente. Por via de consequência, aos advogados não se poderá imputar o crime de "lavagem" praticado por terceiro, ainda que saibam que seus clientes o cometeram. No entanto, ressalvam-se as situações em que o advogado deixa de atuar como tal para se tornar peça de organização criminosa ou de conluio para a prática dos crimes.

Lei 12.735 e Lei 12.737 - Crimes Digitais

O contexto de punição referente à prática dos crimes digitais sofreu alteração com o advento das leis 12.735 e 12.737, publicadas em 03 de dezembro de 2012, com vacatio legis de 120 dias. Com tais leis pretendeu-se criminalizar a criação e disseminação de vírus computacional, os ataques tipo Denial of Service (DoS) e, ainda, o chamado hacking (invasão a sistemas), entre outras condutas.

A lei 12.737 criou os artigos 154-A e 154-B, que, respectivamente, tipificam a "Invasão de dispositivo informático" e regulamentam a ação penal para o citado crime. Quanto ao art. 154-A, ter-se-á "invasão" quando alguém "Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, instalar vulnerabilidades ou obter vantagem ilícita". Neste caso a pena cominada é de detenção de 03 meses a 01 ano e multa. Para a configuração do crime é preciso que o dispositivo informático encontre-se protegido por mecanismo de segurança (senhas, por exemplo). Além disso, a invasão pela simples invasão (sem finalidade específica) não configura o crime, que demanda a finalidade de se obter, adulterar o destruir dados ou obter vantagem ilícita. Quanto à instalação de vulnerabilidades, há imprecisão técnica, porque estas são exploradas e não instaladas.

Além disso, o §1º incrimina a conduta de "quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput". Já o §2º previu causa de aumento de pena de um sexto a um terço caso das condutas decorra prejuízo econômico e o §3º previu que as penas serão de reclusão de 06 meses a 02 anos e multa, quando houve a "obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido". No §4º há mais uma causa de aumento de pena, de um a dois terços, para os casos em que houver "divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, se o fato não constitui crime mais grave". Por fim, o §5º do art. 154-A prevê que as penas sejam aumentadas de um terço até a metade caso as condutas praticadas sejam dirigidas a autoridades.

A lei 12.737 também alterou o Código Penal para incriminar a interferência em sistemas, geralmente ultimadas pelos ataques Denial of Service (DoS). Por isso, foi acrescentado um parágrafo ao art. 266, que trata da "Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública". Assim, incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. Ocorre que com a tipificação proposta pela inserção do §1º não foram abarcadas as condutas que venham a atingir os serviços de telecomunicação ou informação particulares, que podem ser bastante deletérias.

Por fim, a lei 12.737 previu uma alteração no art. 298 (falsificação de documento particular), onde se equiparou a falsificação de cartão de crédito ou débito à falsificação de documento particular. Isso tende a ter pouca eficácia porque geralmente o falso é um meio para a obtenção de vantagem indevida, caso em que a conduta será absorvida pelo estelionato (Súmula 17 do STJ). Não obstante, caso o agente venha, agora, apenas a falsificar os cartões, sem a eles pessoalmente conferir algum uso, será punido pelo crime autônomo.

No que tange à lei 12.735, durante a votação restou absolutamente esvaziada, sendo aprovada com apenas quatro artigos, dos quais dois foram vetados. Assim, o texto determina apenas que "os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado", além de inserir norma para obrigar que a prática, a indução ou incitação de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional praticados por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza tenham a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio.

Lei 12.720 - Sobre o crime de extermínio praticado por milícias

A lei 12.720 alterou o Código Penal para acrescentar aos crimes de homicídio e lesão corporal causas de aumento de pena quando forem praticados "por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio".

Não se pode elogiar a inovação porque ela tende a desequilibrar a arquitetura das qualificadoras do homicídio, seja porque auxilia a engessar um pouco mais a tarefa do julgador na dosimetria da pena, seja porque propicia confusão com as circunstâncias identificadas como homicídio mercenário (art. 121, § 2.º, inc. I, do CP), haja vista que o lucro é da essência das milícias.

Note-se que antes do advento da lei, os homicídios praticados em atividades típicas de grupo de extermínio serviam "apenas" para agravar a pena-base e para adjetiva-lo como hediondo, aplicando-se a lei 8.072/90. Observe-se, ademais, que a lei dos crimes hediondos não sofreu qualquer alteração, de forma que não abrangerá o homicídio simples praticado por milícia privada.

Além disso, a nova lei criou uma nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de pessoas com fim (criminoso) comum, que restou tipificado no art. 288-A, CP, nos seguintes termos: "Constituir, organizar, integrar, manter ou custear (6) organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código". As penas são de reclusão de 04 a 08 anos. Ocorre que se adotou fórmula vaga na definição dos elementos do tipo, circunscrevendo a finalidade das organizações à prática de crimes codificados, excluindo a incidência da norma às condutas previstas em leis especiais.

Veja-se que se considerando o princípio da especialidade e, ainda, o art. 8.º da Lei 8.072/1990, permite-se interpretar que a formação de milícia privada constituída com o objetivo de praticar crimes hediondos previstos no Código Penal deve receber reprimenda menos gravosa - reclusão de 3 a 6 anos - do que a milícia constituída para praticar crimes codificados não hediondos, o que causa enorme perplexidade. Em suma, o art. 288-A é desproporcional, aprofundando as distorções advindas da produção hipertrófica de leis penais.

Lei 12.760 - "Nova lei seca"

Quando adveio o Código de Trânsito, este surgiu com o propósito de conter os inúmeros crimes de trânsito que rotineiramente faziam vítimas (muitas fatais) em razão das condutas imprudentes e negligentes dos motoristas brasileiros.

Mesmo com reiteradas manifestações do Ministério Público no sentido de que a condução em estado de ebriedade, de per si, configurava crime ultimado com dolo eventual, o Código não atingiu seus objetivos. Por isso em 2007 o art. 306 foi alterado de forma a penalizar mais severamente os condutores que dirigiam sob efeito de álcool ou substância psicoativa, em casos de lesão corporal ou morte. Ocorre que em 2008 nova lei, pretendendo ajustar-se ao rigorismo mundial de combate ao consumo de álcool conjugado à direção de veículos, passou a exigir um grau mínimo de seis decigramas de álcool por litro de sangue para a configuração do crime, o que só poderia ser apurado pelo teste de alcoolemia e exame hematológico. Mas, então, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que somente o etilômetro e o exame de sangue eram provas suficientes para a constatação da ebriedade, o que fez com que em 2012 adviesse nova intervenção legislativa para regulamentar o consumo de álcool combinado com a direção de veículo automotor.

Assim, a lei 12.760 modificou os artigos 165, 262, 276, 277 e 306, do Código de Trânsito, que passou a apresentar meios mais amplos para a comprovação da ebriedade, o que se percebe, notadamente, pela leitura do art. 277, que dispõe: "O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência". Isto é complementado pelo §2º: "O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência".

Então, o teste de alcoolemia e o exame de sangue serão provas lícitas desde que o agente envolvido no crime de trânsito ofereça sua aquiescência para tanto. Além disso, a prova testemunhal também será válida embora, evidentemente, nem sempre as testemunhas relatem os fatos de acordo com a realidade. Todavia, em caso de blitze policial à testemunha não caberá fazer comentários sobre a quantidade de álcool ingerido pelo agente, devendo apenas narrar circunstâncias de seu comportamento (como a fala "pastosa" e o odor etílico exalado). Igualmente serão aceitas como provas as imagens e vídeos captados por transeuntes e câmeras de vigilância.

Apesar destas disposições, parece-nos que a providência mais efetiva para evitar a condução de veículos por motoristas alcoolizados foi a majoração da multa aplicada: da importância de R$ 957,70 imposta atualmente, para R$ 1.915,40 (valor que pode dobrar em caso de reincidência).

Não se pode esquecer, todavia, que a educação no trânsito, melhorias nas estradas e constante fiscalização, são fundamentais para a redução dos altos índices de crimes no trânsito.

__________

* Marcelo Crespo é advogado da banca David Rechulski, Advogados. Doutor e
Mestre em Direito Penal pela USP, membro das Comissões de Direito Criminal e
de Direito Eletrônico e Crimes de Alta Tecnologia da OAB/SP, professor em
cursos de pós-graduação.