Aspectos tributários das operações de "Swap"
As operações de "Swap" estão atualmente regulamentadas pelo Banco Central do Brasil - BACEN, que consistem basicamente na troca de posições de determinados índices entre dois agentes econômicos, que por meio de um contrato estipulam um valor base e elegem um índice, que tanto pode ser uma taxa de juros, uma moeda ou uma mercadoria, para a correção original do valor contratado.
sexta-feira, 25 de abril de 2003
Atualizado às 15:44
Aspectos tributários das operações de "Swap" para pessoas jurídicas não financeiras
Pedro Anan Jr.*
Muito se indaga a respeito dos aspectos tributários das operações de "Swap" para pessoas jurídicas não financeiras, particularmente no que diz respeito ao reconhecimento contábil e tributação das receitas e perdas auferidas ao final de cada mês, antes da liquidação do contrato.
I - NATUREZA JURÍDICA
As operações de "Swap" estão atualmente regulamentadas pelo Banco Central do Brasil - BACEN, através da Resolução nº 2.688 de 26 de janeiro de 2000 e das Circulares nº 2.951, de 11 de novembro de 1999 e nº 2.770 de 30 de julho de 1997.
A Resolução nº 2.688/00 definiu as operações de "Swap", no seu parágrafo 1º, do seu artigo 1º como sendo "...aquelas consistentes na troca dos resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais...".
Portanto, as operações de "Swap" consistem basicamente na troca de posições de determinados índices entre dois agentes econômicos, que por meio de um contrato estipulam um valor base e elegem um índice, que tanto pode ser uma taxa de juros, uma moeda ou uma mercadoria, para a correção original do valor contratado.
Não há, em nenhum momento da operação alteração ou troca das dívidas entre as partes e nem a transferência do principal, ocorrendo apenas um intercâmbio dos fluxos de caixa dos pagamentos de juros, sendo que os agentes econômicos determinam o prazo de duração do contrato livremente, permitindo a sua liquidação antecipada parcialmente ou totalmente.
Não se trata de uma aplicação financeira de renda fixa, uma vez que não existe um rendimento pré ou pós-fixado, pois o resultado da operação só será conhecido no momento da liquidação do contrato, e é condicionado a variação da taxa de juros, da moeda ou da mercadoria.
Também não se trata de uma aplicação financeira de renda variável tributada nos termos do artigo 72, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, uma vez que não está sendo realizada em bolsa de valores, mercadorias, de futuros e assemelhadas. Trata-se de uma operação de renda variável realizada no mercado de balcão, com registro na BMF ou CETIP e tributada por força do disposto nos artigo 74, da Lei nº 8.981/95, e artigo 36 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997.
II - ASPECTOS CONTÁBEIS E TRIBUTÁRIOS DO RECONHECIMENTO MENSAL DOS RESULTADOS POSITIVOS OU NEGATIVOS ANTES DA LIQUIDAÇÃO DO CONTRATO
Para as instituições financeiras, as operações de "Swap", por força da determinação do artigo 1º, da Circular nº 2.770/97 do BACEN, devem ser registradas em contas de compensação, e os resultados positivos ou negativos apurados ao final de cada mês, antes da liquidação dos contratos, devem ser reconhecidos contabilmente como efetivamente realizados.
Tais normas do BACEN, não são aplicáveis às sociedades que não atuam no mercado financeiro. Por sua vez a Comissão de Valores Mobiliários - CVM - não se manifestou a respeito da contabilização e registro das operações de SWAP.
Podemos observar que o BACEN, ao editar tal norma não se atentou para os aspectos tributários provocados pelo reconhecimento contábil dos resultados positivos ou negativos apurados mensalmente, antes da liquidação dos contratos.
O resultado de uma operação de "Swap" é incerto e imprevisível, pois é só no momento da liquidação do contrato é que se irá saber efetivamente se o mesmo foi positivo/lucro, ou foi negativo/prejuízo. Portanto, antes da liquidação da operação não é adequado o reconhecimento contábil de qualquer resultado positivo ou negativo .
Uma vez que não se sabe o resultado desta operação antes da sua liquidação, por respeito aos princípios contábeis da competência e do conservadorismo, de obediência obrigatória pelos contribuintes tributados com base no lucro real, nos termos do artigo 274, parágrafo 1º, do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 e do artigo 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não há que se falar em reconhecimento de resultado, antes da liquidação do contrato de "Swap" por parte dos contribuintes.
O próprio fisco já se posicionou no sentido de o rendimento que depende de evento futuro para a sua realização, deve ser, contabilizado somente quando este evento ocorra, conforme está expresso no Parecer Nominativo CST nº 11, de 9 de fevereiro de 1976:
"As receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no período base de sua disponibilidade jurídica. Outra maneira de se proceder não seria viável, tendo em vista a impossibilidade de, previamente, serem determinados ou fixados seus valores e por não se encontrarem juridicamente disponíveis em tal momento."
(O destaque é nosso)
O posicionamento do fisco induz o intérprete a concluir que a contabilização do eventual rendimento auferido na operação somente por ocasião do término do contrato atende também ao princípio contábil do conservadorismo, vez que será registrada a eventual receita quando o resultado da operação for definitivamente auferido e, portanto, conhecido. Antes disso não há como prever se a operação resultará em lucro ou prejuízo.
Para os contribuintes que optem em reconhecer em suas demonstrações financeiras o resultados positivos e negativos das operações de "swap" pelo regime de competência (antes da liquidação do contrato) entendemos que tais valores não devem ser oferecidos à tributação, uma vez que, não há disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento de qualquer natureza, fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43, do Código Tributário Nacional - CTN.
Não há disponibilidade econômica ou jurídica, uma vez que não se está obtendo acréscimo patrimonial decorrente da realização de tal operação; isto só irá se tornar efetiva quando da liquidação do contrato se houver resultado positivo.
Também não há por parte do contribuinte antes da liquidação do contrato de "swap" auferimento de receita, fato gerador das contribuições ao Programa de Integração Social - PIS - e do Financiamento da Seguridade Social - COFINS, nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.
Como estamos diante de uma operação de resultado variável o contribuinte só irá realizar a receita no momento da liquidação da operação de "swap", sendo nesse momento é que ocorrerá o fato gerador das contribuições ao PIS e ao PASEP.
Devemos ressaltar que o próprio executivo federal já se manifestou favorável a esse entendimento, ao editar o artigo 30, da Medida Provisória (MP) nº 1.858-10, de 26 de outubro de 1999 (atual MP nº 2.158-35 de 24 de agosto de 2001) permitindo ao contribuinte optar em tributar as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações em função da taxa de câmbio, pelo regime de competência ou no momento da liquidação da operação.
A Secretaria da Receita Federal editou em 21 de novembro de 2002, a Instrução Normativa nº 247, manifestando o entendimento que as disposições havidas no artigo 30 da MP nº 2.158-35/01 poderiam ser aplicadas aos direitos de crédito e das obrigações em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual.
Devo ressaltar que o Executivo Federal ao editar em 17 de dezembro de 2002, o Decreto nº 4.524, em seu artigo 30, permite às instituições financeiras tributar o resultado das operações de SWAP no momento da liquidação da operação:
Art. 30.
As deduções e exclusões facultadas às pessoas jurídicas referidas nos arts. 26 a 29 restringem-se a operações autorizadas por órgão governamental, desde que realizadas dentro dos limites operacionais previstos na legislação pertinente, vedada a dedução de qualquer despesa administrativa (Lei nº 9.701, de 1998, art. 1º , §§ 1º e 3º ).Parágrafo único. As pessoas jurídicas de que trata este artigo poderão, ainda, excluir da receita bruta os valores correspondentes às diferenças positivas decorrentes de variação nos ativos objeto dos contratos, no caso de operações de swap não liquidadas.
(O destaque é nosso)
Desta forma, se é permitido às instituições financeiras a tributação dessas receitas somente no momento da liquidação da operação, isso também deveria ser estendido às não financeiras, sob pena de ferir o princípio da isonomia.
III - CONCLUSÕES
Diante do exposto podemos concluir que para as empresas não financeiras:
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Entendemos que, não é adequado o reconhecimento contábil dos resultados positivos ou negativos mensalmente antes da liquidação do contrato das operações de swap ; e,
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Para aquelas pessoas jurídicas que entendem que devam efetuar a contabilização de tais resultados, somos de opinião que existem argumentos jurídicos que defendam a exclusão do resultado positivo e a adição do resultado negativo do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, bem como da não tributação das receitas pelo PIS e pela COFINS enquanto não liquidados os respectivos contratos.
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*Associado do escritório Amaro, Stuber e Advogados Associados, especialista em Direito Empresarial.
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