O novo aviso prévio instituído pela lei 12.506/2011

A lei 12.506/2011 institui nova forma de contagem do aviso prévio previsto no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.

É cediço que o aviso prévio somente é devido nas hipóteses de inexistência de prazo preestabelecido para o término do contrato de trabalho e na ocorrência de sua rescisão imotivada, por qualquer das partes (empregador e empregado), obrigando àquele que rescindiu o contrato de trabalho a conceder o respectivo aviso.

Pois bem, visando uma maior garantia de emprego, a lei 12.506/2011 institui novas regras para contagem do aviso prévio, notadamente o acréscimo de 3 (três) dias para cada ano de serviço na mesma empresa.

Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Desde o início da vigência da referida lei, surgiram diversos questionamentos sobre a forma de contagem do novo aviso prévio, de sua aplicabilidade recíproca, redução proporcional do aviso prévio ou da jornada de trabalho, ou mesmo sobre a integração do aviso prévio ao prévio ao tempo de serviço.

Não há entendimento jurisprudencial firmado acerca do tema ora abordado, o que justifica o presente estudo.

Relativamente à contagem do aviso prévio, importante esclarecer que a lei 12.506/2011 não deixa dúvidas, sendo certo que o acréscimo ao aviso prévio somente é devido a partir de 1 ano e 1 dia de serviço prestados na mesma empresa.

Quanto à reciprocidade da aplicação do aviso prévio, temos que o acréscimo previsto na lei 12.506/2011 aplica-se exclusivamente ao aviso prévio concedido pelo empregador, sendo certo que entendimento diverso implicaria em legislação menos favorável ao empregado, haja vista que exigiria deste o cumprimento de aviso prévio de até 90 (noventa) dias.

Por outro lado, a lei 12.506/2011 possui lacunas e uma delas diz respeito à integração ou não do aviso prévio ao tempo de serviço, para o que se faz necessária uma análise sistemática da legislação.

Sobreleva ressaltar, inicialmente, que a lei 12.506/2011 não alterou o disposto nos artigos 487 e 488 da CLT, os quais tratam do aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço.

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.

Referidos dispositivos preveem que "a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço" e que o prazo do aviso prévio é de "30 dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa".

Por sua vez, o § 2º do artigo 487 da CLT, que igualmente não sofreu alteração, prevê que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Entretanto, o § 5º do artigo 477 da CLT estabelece que "qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado", por conseguinte, tornaria impossível qualquer desconto do empregado caso este não cumpra o aviso prévio superior a 30 (trinta) dias.

Neste sentido, conclui-se que, para fins de contagem de tempo de serviço, o novo aviso prévio restringe-se ao seu efetivo cumprimento, de 30 dias, ou ainda na hipótese de dispensa sem justo motivo ou por rescisão indireta do contrato de trabalho limitando-se ao período de 30 dias, sendo certo que os dias adicionais, acrescidos em razão da Lei nº 12.506/2011, deverão ser indenizados.

De outro vértice, no que concerne à redução da jornada de trabalho ou redução proporcional do aviso prévio, importante registrar que não houve alteração do dispositivo Celetista (artigo 488) que prevê a forma de cumprimento do aviso prévio.

Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido de duas horas diárias sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço sem prejuízo do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta Consolidação.

Da análise do referido dispositivo, não há qualquer previsão de outro critério para cumprimento do aviso prévio, ou seja, limita-se à redução diária de 2 (duas) horas ou por 7 (dias), o que, de igual modo, reforça a conclusão de que se trata o acréscimo da lei 12.506/2011 de verdadeira indenização compensatória.

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* Henrique Caminha Loureiro Borges é advogado integrante da equipe trabalhista do escritório da Fonte, Advogados