As lições do julgamento do mensalão

(1) a forma truculenta com que se comportaram os Srs. Ministros;

(2) a demora em todo o processo; a incapacidade de síntese dos envolvidos;

(3) a excessiva exposição à mídia dos Srs. Ministros e advogados, seja durante as sessões como fora delas;

(4) a tentativa de mistificar Ministros pelo simples fato de terem cumprido sua obrigação legal, como se isso fosse algo não esperável ou pouco usual;

(5) a confirmação de que a advocacia brasileira adora petições após petições;

(6) a confirmação de que os advogados de defesa entendem que seriam melhores julgadores do que os julgadores com quem traçam espadas; e tantas outras; e

(7) a cobertura confusa da mídia, que poderia ser mais didática (e por didatismo eu diria evitar o volume enorme de repetições de temas etc.).

Em parte, esse incômodo deve ser atribuído aos egos dos envolvidos, que perceberam que precisam, cada qual a seu modo e no seu canto, aparecer na foto e mostrar que fizeram História (assim como aquele parlamentar que, com o seu voto, selou numericamente o impeachment daquele que um dia foi Presidente do Brasil e do cargo foi destituído). Mas isso não me ajudou a aplacar meu incômodo. Por exemplo: no caso dos Ministros do STF, por que neste caso cada Ministro gastou zilhões de horas de leituras, falas, brigas etc. e em tantos outros, de igual importância, isso não se faz? Houve excesso aqui ou há carência ali? Qualquer que seja a resposta, ela é ruim, pois a sensação que fica é que a atenção é dada apenas se há holofotes.

Agora, porém, creio que percebi coisas que me fizeram ficar otimista, ainda que um otimismo para se confirmar em trinta anos. Explico-me. Uma primeira coisa que achei interessante no processo foi o fato de que os Srs. Ministros que compuseram as maiorias dos votos de condenação recuperaram uma qualidade do bom Direito. O Direito olha o passado, atua sobre o presente e deixa luzes para o futuro. O Direito não é coisa, é um instrumento de atuação da sociedade e é por isso que ele não está atrasado com relação aos fatos, isto porque ele se projeta no futuro. O Direito analisa os fluxos e gera consequências. Jurisprudência é isso, uma consequência da atuação do Direito para o futuro.

Outro ponto que achei interessante foi o fortalecimento de que o Direito não é ciência exata, objetiva. O Direito opera sobre relatividades, porque as relações não são exatas, precisas. O Direito, portanto, busca dar uma certa ordem à relatividade, para conformar um relatividade buscando seja ela socialmente justa e contemporânea. Outro aspecto disso, e que no Brasil parecia apagado, é o caráter revigorante da jurisprudência que tem por efeito criar novos Direitos ou, no mínimo, novas formas de avaliar e considerar (o que se reflete em decisões), os fatos. Tribunais são feitos para isso, para dar a contemporaneidade ao Direito que se aplica, exatamente porque o Direito não é estático. E isso deve valer para tudo, até mesmo para trabalhar sobre conceitos difíceis, como as garantias e direitos individuais, as cláusulas pétreas.

Também percebi como importante o reforço do princípio que o Direito deve tratar temas diferentes com perspectivas diferentes: a coisa pública merece um tratamento distinto da coisa privada. Por exemplo: os vícios da coisa pública, por afetarem a sociedade, exigem menor grau de tolerância. Creio que isso é parte do que está no artigo 37 da Constituição Federal, ao ali constar inscrito o princípio da moralidade.

Outro ponto: exatamente porque as coisas são relativas é que a avaliação das mesmas precisa considerar a dimensão dos efeitos das situações sob análise / investigação: sejam eles objetivos ou não, "visíveis" ou não. Isso não tem nada de novo: no Direito criminal há crimes de resultado e crimes de mera conduta, dos quais se abstraem resultados práticos efetivos. Os Ministros do STF trabalharam isso, mostrando que na esfera pública a conduta é da essência, da natureza da atividade - não basta ser, há que ser e parecer moral.

Nessa linha, interessante foi a manifestação da Ministra Carmem Lúcia ao declarar-se estarrecida com a possibilidade de se dizer (aliás, de advogados dizerem como tese de defesa) que caixa 2, por ser algo corriqueiro, é lícito (aliás, tese construída, ao que se sabe por alguns desses advogados, eventualmente até mesmo enquanto ocupantes de funções públicas federais). É claro que a intenção era buscar fazer prevalecer o entendimento que a imputação estava errada, sendo, portanto, impossível a condenação. Ocorre que a imputação identificou e qualificou, por exemplo, o crime de corrupção de forma incomum, isto é, reforçando os efeitos sociais do mesmo e os ditames constitucionais de moralidade. Os Srs. Ministros, por seu turno, indicaram a sociedade que a imputação pode ser mais precisa e contundente. Além disso, e em bom momento, os Ministros pareceram querer lembrar que o juízo de culpabilidade incorpora gradações: dolo, dolo eventual, culpa, tipos de culpa; tudo analisado sob a ótica do quadro total, mas também das condutas individuais.

Digo que o momento é bom porque é esse o mesmo debate que existe na discussão sobre se dirigir após beber exige resultado ou basta a conduta, comentando, ainda, que dirigir não é ato individual, mas social, não de caráter público, mas em sociedade, o que também requer menor nível de tolerância. Atrevo-me a dizer que pela jurisprudência é possível aprimorar-se o nível de tolerância socialmente aplicável a uma sociedade que se pretenda democrática e desenvolvida.

Um outro elemento que ajudou na melhoria de meu espírito foi o de que os Ministros parecem querer dizer que a responsabilização não exige absoluta certeza. O que a responsabilização exige é uma responsabilização baseada em evidências que sejam sustentáveis e acima da dúvida razoável, obedecido o devido processo legal. É claro que para certos crimes a materialidade há que ser mais robusta: por exemplo: estupro sem vítima não é estupro; mas não é de todo absurdo dizer que pode haver homicídio sem corpo da vítima. As decisões judiciais, e até mesmo aquelas que fluem do júri popular, decorrem da formação do livre convencimento dos julgadores baseado no que se apurou no devido processo legal. O juízo de um magistrado não é um ato matemático, um exercício de precisão. É, sim, uma afirmação de um convencimento formado por todas as fontes disponíveis. É ato humano na Lei, por isso que a Justiça é uma res publica!

Achei que o STF sinaliza, ainda que não pela sua unanimidade, que o cinza, dependendo das circunstâncias, equivale ao preto, e que essa avaliação é feita caso-a-caso no devido processo legal. Ainda que o certo e o errado não sejam conceitos absolutos (lembro-me do Prof. Goffredo dizer que "a desordem é a ordem que não queremos"), o ser humano tem dificuldade em trabalhar com incertezas, pois a insegurança incomoda e a decisão sobre coisas incertas incomoda ainda mais. É do senso comum o desejo de que tudo seja preto ou branco: facilita a vida, diminui a margem de erro, poupa-nos o exercício de pensar e estar reavaliando nossas ações. É por isso que plebiscitos não são necessariamente formas democráticas de deliberação.

Esse é um raciocínio que permeia nossa sociedade, não importando o nível cultural: de um lado os brasileiros que querem condenar criminosos sem exigir o devido processo legal; e de outro, os que acham que o devido processo legal é um exercício de branco ou preto, que afirmar responsabilidades exige comprovação absoluta, e não o que se forma pelo conjunto probatório formando a convicção de magistrados, magistrados e não de uma única mente. Não sei se os Ministros tinham consciência desse efeito, mas eles colocaram em cheque a dificuldade do brasileiro em querer a punição, mas desde que sob condições absolutas, o que é socialmente nefasto, pois o devido processo legal requer recursos, e neles se incluem defensores, o que nem sempre é possível para todos (e aí, novamente, interessante a colocação da Ministra Carmem Lúcia sob um dos réus: num caso o réu é julgado pelo que praticou e, nesse caso, atenuantes somente são consideráveis se aplicáveis ao caso sob juízo, e não por si só, sem qualquer ligação com os fatos.

Em outras palavras, anjos são claramente passíveis de responsabilização criminal se atuam como demônios). Não sei se os Ministros tinham consciência disso, mas a impunidade será tanto maior quanto maior for a tolerância, a tolerância com os pequenos desvios de condutas, que cresceram para serem médios e tornaram-se enormes numa sociedade excessivamente tolerante, excessivamente disposta a valorizar o benefício individual sem considerar o que ela cobra de nós.

Tributos podem ser injustos, mas certamente jogar lixo na rua certamente é conduta social e legalmente tipificada como injusta e cuja tolerância corrompe a nossa capacidade de discernir entre o certo e o errado e os diversos matizes do cinza. As pequenas licenciosidades conduzem às grandes. Vi, então, o copo meio-cheio e não o meio-vazio, o que me fez bem, ainda que eu saiba que mudanças qualitativas serão lentas, como lentos são os movimentos que dependem de um suporte educacional que deve ser prioritário e maciço. Saúdo, então, o devido processo legal e o convencimento judicial derivado do devido processo legal.

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* José André Beretta Filho é advogado do escritório Advocacia Muzzi