Comentários às súmulas 6, 10, 244, 277 e 369, com a redação atual, conforme resoluções 185/2012 e 186/2012 do TST

Redação anterior do item VI:

"item VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado".

Redação atual:

'"item VI - Presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência da Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, o reclamado produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto."

Comentário:

O que foi alterado é que no item anterior os requisitos da equiparação salarial em cadeia teriam de ser comprovados pelo empregado, desde que arguida a objeção pelo reclamado. Na alteração inverteu-se o ônus da prova, devendo a reclamada produzir prova do alegado, considerando a Súmula que a alegação da equiparação em cadeia constitui fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

Súmula n° 10

Redação anterior:

"Professor.

É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários."

Redação atual:

"Professor. Dispensa sem justa causa. Término no ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio.

O direito aos salários assegurados (artigo 322 , caput e parágrafo 3º da CLT) não exclui o direito também ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso de férias escolares."

Concede o Tribunal Superior do Trabalho, mediante essa alteração, o direito de aviso prévio aos professores na dispensa sem justa causa ao término do ano letivo, ou no curso de férias escolares.

Parece-me que a alteração não segue a própria legislação que rege a matéria.

É certo que o artigo 322 da CLT, em seu caput e parágrafo 3º, garante aos professores dispensados sem justa causa ao término do ano letivo, ou no curso de férias escolares, os salários a eles assegurados.

Mas este benefício está estipulado na lei, e em razão de que as férias e o término do ano letivo integram o contrato de trabalho do professor empregado.

Entretanto, o aviso-prévio, constante do capítulo VI da CLT, garante ao empregado o direito de trabalhar, durante o referido mês do aviso, com a redução de duas horas diárias, sem prejuízo de seu salário, a fim de que possa ter tempo para obter novo emprego, e a falta do referido aviso prévio pelo empregador dará o direito ao empregado a receber os salários a ele correspondentes.

Mas o direito não é concedido legalmente aos professores, conforme artigo 322 da CLT, profissão regida por legislação específica, porque se estiverem no período do término do ano letivo, ou férias escolares, não terão como trabalhar menos duas horas diárias, pois não estarão trabalhando, em decorrência de especificidade da própria profissão.

O que está o Tribunal concedendo, dessa forma, não é aviso prévio regulamentado pela CLT, mas uma indenização igual a um salário a mais para o professor demitido sem justa causa quando do término do ano letivo, ou férias escolares, porque jamais poderão eles cumprir o referido aviso-prévio, já que não existe trabalho.

Tal Súmula passa a ser discriminatória e inconstitucional, porque concede um direito a mais, igual a um salário, para os professores demitidos sem justa nos prazos de recesso das aulas, em prejuízo dos demais professores que, demitidos da mesma forma em períodos escolares, não têm o direito de sempre receber tal aviso como um pagamento a mais, pois sua obrigação primeira será a de trabalhar durante o referido aviso prévio, sob pena, inclusive, de perder o valor mensal relativo.

Súmula n° 244

Redação anterior do item III:

"III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa"

Redação atual:

"III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado."

Comentário:

Parece-me que há um mal entendido, ou uma redação do item, no mínimo incompleta.

O que a Constituição, em seu artigo 10 das Disposições Transitórias, inciso II, b) veda, é a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.

De acordo com o item I da referida Súmula, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b", do ADCT), ou seja, passa-se a admitir uma presunção de arbitrariedade na demissão da gestante nos contratos por prazo determinado.

Ora, para aplicar-se tal norma constitucional ao contrato por prazo determinado, teria de se afirmar, no item III ora em vigor, que, nesses tipos de contrato, teria de ser confirmado o conhecimento estado gravídico pelo empregador antes do término do referido ajuste, pois, caso contrário, a despedida será considerada em razão do final do prazo contratual e não arbitrária ou sem justa causa, o que viola o próprio texto da ADCT que se quis aplicar em regra de contrato totalmente diversa.

Súmula n° 277

Redação anterior:

"I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

II - Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n. 8.542, revogada pela Medida Provisória n. 1.709, convertida na Lei n. 10.192."

Redação atual:

"As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho."

Comentários:

Inicialmente deve ser lembrado que as Súmulas, de acordo com o procedimento regimental do TST, exigem para sua feitura, um número mínimo de acórdãos favoráveis ao seu texto, julgados pelas Subseções, ou um número mais elevado julgado pelas Turmas, mediante relatores distintos, proferidos em sessões diversas.

Isto porque a Súmula retrata um posicionamento jurisprudencial repetido e constante da Corte, cuja ementa orientará o país objetivando unificar a jurisprudência, função primordial do Tribunal Superior do Trabalho.

A não ser por interesse relevante público de determinada matéria, conforme artigo 165 do Regimento Interno, e não há na hipótese da Súmula comentada este interesse demonstrado, interesse que deve ser aprovado, inclusive, por deliberação de dois terços dos votos do Colegiado, as Súmulas devem obedecer às exigências dos pressupostos dos incisos I a IV do citado artigo 165 Regimental, que exige um determinado número de acórdãos, das Turmas ou Subseções, a fim de que possam ser alteradas, ou criadas.

Ora, a Súmula, "data vênia", não pode assim ser elaborada mediante prazos fixados, por exemplo, anualmente, para sua criação, alteração, ou exclusão, ou mediante interesses de alterações da jurisprudência evidenciados por Ministros que, eventualmente, em determinada época do país, integrem a Corte, pois muito mais do que defensora de teses, ou ideologias, devem as Súmulas retratar a estratificação da Corte sobre relevantes teses a ser seguidas pelos magistrados, aplicadas aos jurisdicionados do Tribunal Superior do Trabalho.

Atualmente há, na realidade, uma dificuldade enorme para o Tribunal Superior do Trabalho de unificar a jurisprudência trabalhista a nível nacional, e essa complexidade decorre da própria legislação que rege a interposição de embargos para a Subseção de Direitos Individuais, cuja função é a de dar a última palavra sobre teses da mais alta relevância para o país.

É que só cabe recurso de embargos por divergência jurisprudencial, mas as oito Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, cada uma com composição diversa e recebendo recursos de revista de todas as Regiões, com as teses diferenciadas em cada Estado, não têm conhecido a maioria desses recursos, por questões formais, como se pode estatisticamente verificar, não adotando teses sobre o que neles se discute.

Assim, se não há tese de mérito, rareando estão os embargos por divergência para a SDI I, pois não há como confrontar as referidas matérias em debate, e com o não conhecimento das Revistas o que tem acontecido é estar o TST criando uma jurisprudência regional trabalhista, perdendo sua principal função, com todas as vênias, que é a de unificar o direito do trabalho a nível nacional, bem como obter jurisprudências pacíficas a fim de estratificá-las em Súmulas, na forma regimental.

Mas retornando ao texto novo da Súmula n. 277, parece-me que não andou bem a Corte em revigorar lei já revogada, atuando não só inconstitucionalmente, pois não tem o poder de legislar, como também recriando uma norma que foi efetivamente desastrosa ao incentivo da negociação coletiva.

Dizia o artigo primeiro, parágrafo primeiro da Lei 8.542, de 23 de dezembro de 1992, exatamente o que diz o texto da nova Súmula 277, ou seja,

"As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho".

Essa Lei 8.542 foi revogada pela Lei 10.192, de 14.02.2001, sendo que seu artigo primeiro, parágrafo primeiro, trouxe durante os anos que vigorou, enorme prejuízo para os trabalhadores, dentro daquele princípio da proteção que desprotege, ou seja, concedeu a Lei aos empregados benefícios que eram negociados em cada data base, fazendo com que as empresas repensassem na concessão de todos esses benefícios, em decorrência de não poder mais alterá-los nem negociar com relação aos mesmos.

É evidente que o próprio Tribunal Superior do Trabalho, mediante sua OJ 41, sempre concedeu eficácia ao instrumento normativo com vigência após o término do acordo ou convenção, por tratar-se, certamente de norma diferenciada, que trata de vantagem adquirida pelo trabalhador, de caráter continuado e não ocasional, aliás, como sempre ensinou o professor Renato Rua de Almeida que admitia a continuidade de tais cláusulas contratuais que não dependiam de evento futuro e incerto, (Ltr 60/012).

Mas creio que o momento é de repensar o Direito do Trabalho no Brasil, não mais com a ideia de que a mentalidade dos trabalhadores é aquela de 1943, com a maioria de rurais e explorados, que necessitam uma Justiça que os garanta, e governos que, mediante doação, lhes conceda o direito de cidadania.

Estamos ingressando entre as grandes economias do mundo, a classe média se expande, e a Justiça do Trabalho não é mais aquela que só atende os empregados hipossuficientes, transformando-se em uma Justiça que decide sobre toda a relação de trabalho.

Entretanto, sentimos existir ainda, certamente que com grau menos acentuado, essa mentalidade, "data vênia" ultrapassada, de se garantir benesses mediante benefícios a mais concedidos aos empregados, como se não se quisesse que atinjam eles a maioridade em defesa de seus direitos, esquecendo-se que a proteção exagerada jurisprudencial sempre levou à desproteção em razão da desigualdade contratual.

Lembro-me de lições que recebi no Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, não só do Ministro Marco Aurélio, atualmente no STF, como também de Mozart Victor Russomano, meu mestre em cursos de especialização na Universidade de Brasília, no sentido de que a proteção ao trabalhador, economicamente mais fraco, faz-se mediante a legislação em vigor e não através da jurisprudência ou do próprio julgador que a aplica.

O que me parece ser uma realidade nessa proteção demasiada, é que em todos os casos, quer de direito do trabalho, ou civil, inicialmente protege-se o mais fraco legalmente, a fim de que ele alcance a integração no emprego e na sociedade, como acontece inclusive com a lei de cotas, aprendizes, deficientes físicos e outros. Mas o objetivo não é manter-se os mesmos diferenciados da sociedade, mas, ao contrário, com o tempo e desaparecendo essa diferenciação, retirar o protecionismo, pois, caso contrário, haverá sempre uma camada da sociedade sendo discriminada, e, no direito do trabalho, nos próprios contratos individuais, pois o que se quer, e o que o país deseja, é empregado e empregador trabalhando juntos, em favor de um interesse maior, econômico e social.

Conceder benefícios no acordo ou convenção coletiva que não podem ser mais retirados após o final do contrato, a não ser mediante outra negociação coletiva, é dizer ao trabalhador para não negociar os mesmos, pois já integram seu contrato de trabalho; é dizer ao empregador que não conceda mais benefício nenhum mediante negociação coletiva, pois este passará a ser um novo direito do empregado, ou seja, é dizer para ambas as partes interessadas que a negociação não deve ser mais realizada, levando-as ao dissídio coletivo, ao contrário de toda a evolução do Direito do Trabalho no sentido de dar força à negociação e à arbitragem nas soluções dos problemas sociais.

Súmula n° 369 e a alteração de seu item I

Redação anterior:

"DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do parágrafo 5º do art. 543 da CLT."

Redação atual:

"I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, parágrafo 5º da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho".

Comentário:

Não é preciso estudo maior para saber que o Tribunal Superior do Trabalho não pode alterar a lei mediante Súmula, sob pena, inclusive, de sofrer ela seu cancelamento mediante Ação de Declaração de Inconstitucionalidade, além de ser uma atitude que não se coaduna com os princípios constitucionais da Corte.

Pois mesmo assim, expressamente nessa alteração, está o TST afirmando de modo contrário ao que diz o parágrafo 5º, do artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, reformulando o mesmo, para ampliar uma comunicação, limitada por lei a um prazo de 24 horas, para toda a vida do contrato de trabalho que existir entre as partes.

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* José Alberto Couto Maciel é membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e advogado do escritório Advocacia Maciel

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