O caso José Dirceu

"A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém." (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, art 1°).

"Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior." (Pacto de São José da Costa Rica, art° 8°, 2, h)

Sabe-se que a Constituição Federal contempla aquilo que os leigos chamam de "foro privilegiado", ao dizer, no art° 102, letras b e c, que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, "nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República", bem como "nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente". Estranho privilégio, pois tais réus não contam com a garantia do duplo grau de jurisdição, o que faz de tal disposição lei de interpretação restritiva, como é de todo curial.

Como também é sabido, quando do início do julgamento do já famoso processo 470, que cuida do chamado "mensalão", modo bem brasileiro de simplificar conceitos mediante apelidos, um dos réus, que não se enquadra em qualquer das hipóteses acima referidas, apresentou "exceção de incompetência", que veio a ser rejeitada pela maioria da Corte, por fundamentos ainda não tornados públicos, mas relacionados com a "conexão de causas", uma vez que, cuidando-se de mais de 30 réus e cerca de 5 crimes diferentes, alguns dos quais cometidos por associação de agentes, o juízo especial atrai todos os processos conexos, sob pena de decisões conflitantes para fatos idênticos, o que não condiz com o prestígio da Justiça. Demais disso, certos crimes, como o de "quadrilha" e de "branqueamento de capital", consta terem sido cometidos por congressistas e não congressistas em associação. Imagine-se, por exemplo, a formação de uma quadrilha, que, de acordo com a lei, deve ter pelo menos quatro membros. Se a tal quadrilha de que cuida a denúncia tiver cinco membros, sendo dois deles congressistas e três não congressistas, caso haja a divisão do processo, para que apenas os congressistas sejam julgados pelo STF por formação de quadrilha, estará descaracterizado tal crime, pois nem aquele tribunal pode levar em conta réus cuja conduta está sendo apreciada pelo juízo de primeiro grau, nem o juízo de primeiro grau pode levar em conta a conduta dos membros da quadrilha que estão sendo julgados no STF. Assim, muito embora a lei não ressalve o fato excepcional, a Suprema Corte, no legítimo exercício de sua jurisdição, resolveu o impasse, dando-se excepcionalmente por competente para julgar pessoas não enquadráveis no art° 102 da Magna Carta. Roma locuta causa finita.

Um dos condenados, porém, teria manifestado o propósito de dirigir-se a algum tribunal internacional, para ver reconhecido o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Em razão disso, juristas eméritos têm-se manifestado sobre essa possibilidade, dentre os quais Carlos Velloso e Luiz Flávio Gomes, em resposta à indagação "A Corte da OEA pode interferir na decisão do STF sobre o mensalão?", feita pelo jornal Folha de S.Paulo, edição de 13 do corrente, na seção Tendências e Debates.

Enquanto o ex-ministro do Supremo Tribunal opta pela resposta negativa, o jurista de São Paulo sustenta o seu cabimento.

Diz Velloso: "O entendimento de que o Pacto de São José da Costa Rica, nos art°s 8°, 2, h, e 25, obrigaria os Estados a prover, no caso, o duplo grau de jurisdição, constituiria interpretação extensiva da Convenção. A doutrina internacional, porém, adota, de regra, a interpretação restritiva dos tratados, principalmente quando a interpretação extensiva tiver como conseqüência limitações à soberania estatal ou a submissão do Estado a uma jurisdição internacional, arbitral ou permanente".

O contrário diz Flávio Gomes: "No caso Barreto Leiva contra Venezuela, a Corte, em decisão de 17 de novembro de 2009, apresentou duas surpresas. A primeira é que fez valer em toda sua integralidade o direito ao duplo grau de jurisdição; a segunda é que deixou claro que esse direito vale para todos os réus, inclusive os julgados pelo tribunal máximo do país, em razão de foro especial".

E que tem dito o nosso Tribunal Máximo sobre tal tema?

No julgamento da Medida Cautelar em Habeas Corpus n° 109.544/BA, julgado em 09 de Outubro de 2011, o ministro relator Celso de Mello, decano da Casa e constitucionalista respeitadíssimo, faz referência a outro julgamento daquela Corte internacional. "Cabe registrar", disse ele, "importantíssima decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 22/11/2005, no julgamento do 'Caso Palamara Iribarne vs. Chile', em que se determinou, à República do Chile, dentre outras providencias, que ajustasse, em prazo razoável, o seu ordenamento interno aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar." E continua: "Mais do que isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Sentença proferida no 'Caso Palamara Iribarne vs. Chile', determinou que a República do Chile estabelecesse, em sua legislação interna, limites à competência material e pessoal dos Tribunais militares, em ordem a que, 'en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares'".

Seria interessante conhecermos o caso referido, para concluirmos se tem ou não pertinência aqui. Por falta de espaço, remetemos o leitor ao site, onde matará a curiosidade.

O fato relevante é que, como diz Regina Ingrid Díaz Tolosa, da Pontifícia Universidade Católica do Chile, em artigo publicado na Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, "nos parece curioso que una causa que comienza con la demanda de declaración de responsabilidad del Estado de Chile por la violación de la libertad de pensamiento y de expresión y el derecho de propiedad, consagrados en los artículos 13 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, termine con la condena al Estado de adecuar, en un plazo razonable, el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales respecto a la legislación sobre jurisdicción penal militar, como forma de reparación."

Imaginemos que o "Caso José Dirceu", como elegantemente poderíamos nos referir ao processo 470, fosse submetido à mesma Corte Internacional e por ela julgado. Qual poderia ser o conteúdo de tal decisão? Quais seus efeitos práticos?

Cançado Trindade, jurista brasileiro internacionalmente respeitado e juiz daquela Corte Interamericana, fez incluir na decisão do "Caso Palamara Iribarne vs. Chile" seu aplauso a ela. Disse ele então: "Hace años vengo sosteniendo, en el seno de esta Corte, mi entendimiento en el sentido del amplio alcance de los deberes generales de protección consignados en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana. A mi juicio, no se viola la Convención Americana solamente y en la medida en que se violó un derecho específico por ella protegido, sino también cuando se deja de cumplir uno de los deberes generales (artículos 1 y 2) en élla estipulados. Así, el deber general del artículo 1 de la Convención - de respetar y hacer respetar, sin discriminación alguna, los derechos por élla protegidos - es mucho más que un simple accesorio de las disposiciones atinentes a los derechos convencionalmente consagrados, tomados uno a uno, individualmente; es un deber general que se impone a los Estados Partes y que abarca el conjunto de los derechos protegidos por la Convención".

Diz ele ainda: "Tal como me permití señalar en mi Voto Disidente en el caso El Amparo (Interpretación de Sentencia, 1997), referente a Venezuela, 'Un Estado puede (...) tener su responsabilidad internacional comprometida, a mi modo de ver, por la simple aprobación y promulgación de una ley en desarmonía con sus obligaciones convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar cumplimiento a éstas últimas. Es llegado el tiempo de dar precisión al alcance de las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos. El tempus commisi delicti es, en mi entendimiento, el de la aprobación y promulgación de una ley que, per se, por su propia existencia y su aplicabilidad, afecta los derechos humanos protegidos (...), sin que sea necesario esperar por la aplicación subsiguiente de esta ley, generando un daño adicional. El Estado en cuestión debe remediar prontamente tal situación, pues, si no lo hace, puede configurarse una situación continuada violatoria de los derechos humanos (...). Es perfectamente posible concebir una situación legislativa contraria a las obligaciones internacionales de un determinado Estado (v.g., manteniendo uma legislación contraria a las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, o no adoptando la legislación requerida para dar efecto a tales obligaciones en el derecho interno). En este caso, el tempus commisi delicti se extendería de modo a cubrir todo el período en que las leyes nacionales permanecieron en conflicto con las obligaciones convencionales internacionales de protección, acarreando la obligación adicional de reparar los sucesivos daños resultantes de tal `situación continuada' durante todo el período en aprecio" (párrs. 22-23)."

E remata: "Por consiguiente, en la medida que el Estado no armonice integralmente la normativa de derecho interno con los estándares internacionales de la Convención Americana, y deje de cumplir con el deber general de respetar y asegurar el respeto de los derechos convencionalmente protegidos, incurre en violaciones adicionales de los artículos 1 y 2 de la Convención. Siendo así, en el presente caso Palamara Iribarne, el Estado chileno ha violado y continúa violando las obligaciones generales establecidas en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana, en la medida en que estaban vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos del presente caso y continúan vigentes en la actualidad, normas de derecho interno que no son acordes con los estándares internacionales de protección de los derechos humanos establecidos em dichos artículos de la Convención Americana."

O que nos leva a uma pergunta: sendo nossa Constituição de 1988 e havendo o Pacto de São José da Costa Rica sido incorporado ao nosso Direito positivo, sem qualquer ressalva, em 1992, qual o alcance, entre nós, do art° 8°, 2, h, do Pacto? Sobrepõe-se ele à Constituição de 1988?

Disse o Min. Celso de Mello, relator do pedido de Extradição n° 662-2/República do Peru, julgado em 28 de Novembro de 1996: "Sabemos todos que tratados e convenções internacionais - tendo-se presente o sistema jurídico vigente no país - guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias.

Com efeito, os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 80.004/SE (RTJ 83/809, rel. o Min. Cunha Peixoto), quando se consagrou entre nós a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa.

É certo que já se registra no plano do direito comparado uma clara tendência no sentido de os ordenamentos constitucionais dos diversos países conferirem primazia jurídica aos tratados e atos internacionais sobre as leis internas. É o que ocorre na Argentina, Holanda, Federação Russa, Holanda, Paraguai e França. Tal, porém, não ocorre no Brasill, seja por efeito de ausência de previsão constitucional seja em virtude de orientação firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, reconheceu - como precedentemente assinalado - que os atos internacionais situam-se, após sua formal incorporação ao sistema positivo doméstico, no mesmo plano de autoridade e de eficácia das leis internas."

Se assim deve ser quando se esteja diante de eventual conflito entre tratado e mera lei interna, ao cuidar-se de disposições diferentes sobre o mesmo tema constantes de tratado internacional e na Constituição (tanto quanto entre lei interna e Constituição) dúvida não poderia haver de que não se poderá falar em conflito, mas tão somente em prevalência da Constituição. O velho apotegma segundo o qual lex posterior derogat priori deve ser entendido dando-se à palavra "lei" seu sentido restrito. A Lei das Leis das leis anterior obviamente somente pode ser revogada por lei ulterior se esta tiver a mesma natureza daquela.

Como disse o sempre citado Ministro Celso de Mello, agora como relator da Ação Direta de Inconstitionalidade n° 1.480-3, julgada em 04 de Setembro de 1997, "no sistema jurídico brasileiro os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

O exercício do treaty-making power pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art° 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) - está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional".

E conclui ele: "O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público".

Tal decisão, no entanto, é anterior à Emenda Constitucional n° 45, que, acrescentando o parágrafo 3° ao art° 5° da nossa Magna Carta, equiparou os tratados sobre direitos humanos a emendas constitucionais, se forem aprovados pelo Congresso Nacional com observância de quorum qualificado. Tal parágrafo aplicar-se-ia a tratados entrados em vigor em data anterior à dele?

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* Adauto Suannes é desembargador aposentado do TJ/SP

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