Da prescrição e da preclusão

João B. de Araujo Junior*

O homem nunca conseguiu e a quem diga que nunca conseguirá, transcender o tempo. O Homem envelhece, as coisas deterioram. Na célebre frase do civilista Lopes Oliveira encontramos que "o tempo não espera por ninguém. Ontem é história. O amanhã é um mistério. O hoje é uma dádiva. Por isso é chamado de presente" (J.M. Leoni Lopes de Oliveira-Direito Civil- Teoria Geral do Direito Civil, vol.II Editora Lumem Júris. Rio de Janeiro, 1999, p.1014).

É incontestável a influência do evento tempo no Direito, pois ele pode criar ou extinguir. O tempo pode manifestar de vários modos: O efeito jurídico de um fato, depende do período de tempo, como ocorre com os tutores, que são obrigados a servir por dois anos; como também, o efeito jurídico de um fato que depende da quantidade de tempo decorrido após o seu acontecimento, como por exemplo o trânsito em julgado de uma sentença para tornar imutável a decisão (na sua maioria 15 dias); como também, o tempo como forma de aquisição de um direito, como por exemplo a aquisição da propriedade pelo usucapião, que decorridos de 5 a 15 anos de posse (depende do tipo de usucapião invocado) adquire-se a propriedade de um bem imóvel.

O mesmo pode-se dizer em relação a capacidade civil, que ao completar 18 anos deixa o menor sua incapacidade relativa e passa gozar de uma capacidade automática e plena. Passamos analisar de forma perfunctoriamente sobre dois setores que estão diretamente relacionado com o tempo que é a prescrição e a preclusão. A PRESCRIÇÃO:- A etimologia da palavra nos traz como sendo prae (antes) e scriptio (escrito), onde em uma tradução literal teríamos o escrito posto antes.

Impera no Brasil a teoria Alemã, pois considera como sendo uma perda da ação que é atribuída a um direito. Sua base está assentada no decurso de um lapso de tempo que está legalmente previsto em lei, onde não usamos da ação que reveste e protege um direito no referido prazo estabelecido.É cediço que a todo direito corresponde a uma ação que o assegure, assim continua em vigor o direito, porém sem o direito de ação, ou seja, o direito se extingue pela inércia do titular que ficará, em conseqüência, sem uma ação para assegura-lo.

O direito fica assim, sem a tutela legal que o Estado empresta. No direito Romano era desconhecida, pois vigorava o princípio da perpetuidade das ações. Na lei das XII tábuas foi inserida a prescrição aquisitiva, reconhecida em favor dos cidadãos e das coisas romanas. Mais tarde, os processualistas, passaram a entender a necessidade de delimitar o tempo, dentro da qual podiam ser propostas ações.Assim começaram a entender que a prescrição manifestava-se como um elemento exceptionis.Foi com o código de Justiniano que surgiu a distinção clara da prescrição aquisitiva da extintiva.

A primeira é também chamada de usucapião, pois implica na obrigatória aquisição do direito de propriedade em razão do tempo, com aplicação exclusiva nos Direitos Reais, já a segunda, também chamada de liberatória, extingue as relações jurídicas existentes no Direito Obrigacional, Direito de Família e Sucessório e até mesmo nos Direitos Reais. (Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil.11ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro. 1995, p. 494).

Na França, muitos juristas, onde se destaca Pacifici-Mazzoni, considerou-a como exceção mediante a qual se pode, repelir uma ação por ter o autor negligenciado por um tempo determinado de fazer valer ou exercitar o direito a qual se refere. (Instituzione, II, p. 2ª, nº 197).

Domenico Barbero, diz ser um modo extintivo da ação, por deixar passar dado tempo, estabelecido em lei, sem se cuidar de promover a ação. Entendemos precisa a conceituação de Clovis Bevilaqua, ao afirmar que é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela durante um determinado tempo. Fantástica a definição, pois deixa claro que não é a falta do exercício do direito que tira o vigor, mas sim o não uso da ação que extingue a capacidade de reagir.Assim concluímos que a prescrição é uma inércia, uma negligência do credor em não fazer valer o seu direito dentro de um prazo defino em lei.

Trata-se assim de uma segurança para o homem a sua regulamentação, pois se suprimida a prescrição imperaria um estado de insegurança jurídica, pois poderia a qualquer momento um titular de um direito, sofrer uma ação para discutir um direito na qual é titular. Se for perpétuo ou até mesmo indefinido o direito de reclamar, não haveria qualquer estabilidade que é inerente a todas as relações amparadas pelo direito. (Arnaldo Rizzardo. Parte Geral do Código Civil-Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002,p. 575)

Desta forma, existindo prazo fixado em lei, como por exemplo: anular o casamento por erro essencial de cônjuge (2 anos), propor ação declaratória de indignidade (4 anos), não sendo proposta ação, diz que ocorreu a prescrição. Demonstra assim que, desaparece a ação para a defesa do determinado direito, em razão da inércia do seu titular A PRECLUSÃO:

- Trata-se de um fato processual extintivo de caráter secundário. É um dos institutos que mais possibilita o impulso "ex officio" do procedimento, pois exige-se que a marcha do procedimento se opere com rapidez e sem recuos. É a Giuseppe Chiovenda, processualista italiano, que se deve o uso dessa terminologia, pois ele encontrou no direito comum a expressão "poena preclusi" ( Cosa Julgada y Preclusión. Ensayos de Derecho Processsal Civil, tradução de S. Sentis Melendo, 1949, vol III, p. 224). A ele também se deve a divisão das ações em condenatórias, constitutivas e declaratórias.

A preclusão nada mais é do que um fato impeditivo, cuja única função é a de garantir o avanço progressivo da relação processual e proibir a ocorrência do recuo para fases anteriores do procedimento. A preclusão pode ser temporal, que representa uma perda de uma faculdade processual oriunda de seu não exercício no prazo fixado pela lei, por exemplo: o vencido, que não apresenta recurso de apelação dentro dos 15 dias determinados pela norma processual. A fase anterior do procedimento fica superada e o movimento processual se encaminha, através de outros atos, em direção ao final do processo.

A preclusão pode ser lógica, quando ela decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado, por exemplo, se inquilino purga a mora na ação de despejo, dá-se a preclusão de seu direito processual de apresentar sua contestação. Essas duas formas são chamadas de preclusões impeditivas.

A última forma é chamada de preclusão consumativa, que ocorre quando a faculdade processual já foi exercida validamente, nada mais é que aplicação de non bis in idem. Temos o seguinte exemplo: nenhum juiz poderá decidir novamente as questões já decididas, relativas a mesma lide. Assim, devemos concluir que, como a relação processual se desenvolve por fases e através de atos processuais, a passagem de um estágio para outro, pressupõe o término do anterior. É desta forma que atua a preclusão, um estágio processual encerrando sempre o anterior.Podemos assim visualizar a seguinte situação: Havendo despacho encerrando a fase instrutória, não pode as partes requerem realização de perícia ou, ocorrendo despacho determinando a apresentação de alegações finais, não podem as partes requererem a realização de oitiva de testemunhas.

Conclui-se, portanto, que ao se falar em preclusão, estamos falando na proibição da realização de um ato processual, porque sua fase de realização já se encerrou. Não é possível então, confundir PRESCRIÇÃO com PRECLUSÃO. A diferença é infantil, pois na Prescrição, existe uma inércia, uma negligência do credor em não fazer valer o seu direito, enquanto na Preclusão, é a não realização de um ato, dentro do processo, em razão do tempo, ou pela sua incompatibilidade, ou ainda porque ela já foi exercida.

Assim, quando não entramos com uma ação, ou com um recurso administrativo, ocorre a PRESCRIÇÃO, pois não quis a pessoa exercer seu direito no tempo determinado pela lei. Todavia, em existindo o processo ou procedimento não realiza um ato "dentro dele", como por exemplo, não arrolar testemunhas, ocorre a PRECLUSÃO.

_______________

* João B. de Araujo Junior Advogado e Prof. Titular de Direito Civil da Universidade de Ribeirão Preto

________________