Relativização do processo de execução diante das tutelas específicas

Nesse ínterim, houve o surgimento do art. 461-a que dispõe sobre as execuções sobre obrigações de entrega de coisa certa ou incerta. Anteriormente, não havia a possibilidade de execução deste tipo de obrigação dentro do processo cognitivo, havendo as medidas necessárias para obter o seu cumprimento.

Assim visa-se também dispor sobre a multa cominatória que para tais obrigações (entrega de coisa certa e incerta) consistia em um meio de coerção próprio das obrigações de fazer ou não fazer, uma vez que a multa, em sua forma, depende da existência de uma conduta de vontade da parte.O antigo posicionamento consistia em que, como na obrigação de entrega de coisa certa e incerta não havia esta dependência, a multa perderia sua lógica, motivo pelo qual não incidia neste tipo de obrigação. Ocorreria, no entanto, a expedição de mandado de busca e apreensão no caso de bens móveis e mandado de imissão de posse no caso de bens imóveis.

Deste modo, o entendimento atual resta na maior celeridade e satisfação para o credor proporcionado, em parte, pela multa, tendo esta caráter coercitivo e não ressarcitório, havendo alguns autores que defendem ser a multa execução indireta.

Assim a restrição que o legislador fez ao prever no dispositivo da execução de entrega de coisa certa e incerta a execução somente para títulos extrajudiciais. E para tais obrigações, aplicar-se-ia o art. 461-a. Considerar-se-ia uma norma imperativa, cogente, uma vez que há a prevalência do interesse público.

Primeiramente, reputo necessário salientar sobre os dois tipos distintos de atividade jurisdicional, quais são: cognitiva e executória. Como se sabe a primeira destina-se à formação intelectual e lógica do juiz em que este objetivará descobrir a norma aplicável ao caso concreto da lide, atentando-se para os fatos ocorridos e alegados. A segunda, no entanto, é fase que se destina à busca de um resultado prático, recaindo sobre os bens do devedor e executando-o a fim de satisfazer o credor da obrigação estabelecida.

Nesse ínterim, valendo-se de que o processo de conhecimento e o de execução são completamente independentes, há aqueles casos em que se confundem numa mesma relação processual, em que as sentenças condenatórias podem vir a ser diretamente executadas dentro dos autos do processo de cognição, que são as que tem como objeto as obrigações de fazer ou não fazer e as de entrega de coisa certa ou incerta. Nestes casos, não há a criação de uma nova relação processual, existindo ainda posicionamentos que defendem que o processo de execução existe, ainda que dentro dos autos do processo de cognição, tendo ocorrido apenas a união dos procedimentos executórios aos de conhecimento.

Esta posição não convém, uma vez que os art. 461 e 461-a vieram exatamente para atender o princípio de maior celeridade do processo, estabelecendo meios executivos possíveis ao juiz a fim de forçar o devedor a cumprir a obrigação e dar efetividade à prestação jurisdicional. O processo de execução não mudou de roupagem, existindo ainda para a execução de títulos executivos extrajudiciais. Se o fosse, continuaria existindo a possibilidade do devedor apresentar embargos de execução, entretanto nos casos dos referidos artigos não há como, tendo em vista que o meio de defesa seria a proposição de ação autônoma com conseqüente efeito suspensivo.

Vale lembrar, brevemente, que ainda existem títulos executivos judiciais que necessitam da aplicação do processo de execução autônomo como a sentença arbitral, utilizando-se do dispositivo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais consistente no art. 621 do CPP, o que se torna, efetivamente, uma exceção.

O art. 461 e 461-a possibilitou as ações executivas lato sensu para as obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de coisa certa e incerta respectivamente, eliminando o processo de execução autônomo para estes casos. Ocorreu a união de procedimentos executórios aos de cognição, permitindo ao juiz utilizar medidas coercitivas necessárias para a efetivação da decisão judicial prolatada.

O art. 644 do CPC tomou nova previsão, adequando-se ao estabelecido pela reforma nos dispositivos da tutela de obrigações de fazer ou não fazer, afirmando que estas seriam cumpridas nos termos do art. 461.

Deste modo, caracterizam-se as tutelas específicas pela obtenção do resultado final (cumprimento da obrigação pelo devedor), evitando-se que a obrigação transforme-se em perdas e danos, fazendo com que o devedor cumpra a decisão judicial como se estivesse cumprindo tal obrigação espontaneamente.

Quando o devedor é inadimplente e não cumpre o preceito da obrigação, o juiz poderá, de officio, estabelecer multa pecuniária para forçar o seu cumprimento (art. 461, § 4º). Esta se caracteriza por ter natureza meramente processual a fim de forçar a efetivação do provimento jurisdicional. A multa somente não será devida se o devedor cumprir a obrigação ou se esta for impossível. É relevante ressaltar também o afirmado por Marcelo Abelha Rodrigues:

A multa não poderá ter valor superior ao que o devedor possa pagar. Assim entende Luis Rodrigues Wambier:

A multa trata-se de um dos meios executórios, cujos alguns autores denominam de execução indireta, consistindo nos chamados meios de coação e de sub-rogação. No primeiro, tem-se a multa e a prisão "que são sanções de caráter intimidativo e de força indireta para assegurar a observância das regras do direito"¹ . No segundo, consistem na satisfação do credor, independentemente da vontade do devedor, conseguindo o que para aquele representaria o cumprimento da obrigação ou um benefício equivalente. São as técnicas de imissão e busca e apreensão. Abrangem a expropriação (art. 647 do CPC), o desapossamento (art. 625) e a transformação (art. 634)².

È relevante lembrar também o afirmado por Marcelo Abelha Rodrigues, in verbis:

"Para a obtenção da tutela específica dos deveres de fazer ou não fazer, as técnicas de coerção recebem forte influxo do direito material (...). De outra parte, em relação às obrigações de entrega de coisa, nas quais a satisfação é realizada mediante desapossamento, ganham relevo as técnicas de sub-rogação, em que o Estado realiza imperativamente aquilo que o devedor não fez espontaneamente".

Desta forma, a multa pecuniária não tem caráter ressarcitório, porém apenas coercitivo, a fim de proporcionar o cumprimento da obrigação pelo devedor. Não substitui a obrigação, podendo haver a imposição do pagamento desta concomitantemente com a multa cominatória.

Com a reforma de 2002, o legislador deu o mesmo tipo de tratamento da obrigação de fazer ou não fazer para a de entrega de coisa com o art. 461-a. Separou as demandas que têm como objeto títulos executivos extrajudiciais daquelas que possuem títulos executivos judiciais.

"Para as primeiras, sobrevive a demanda executiva que, uma vez proposta, terá como rito o art. 621 e s. do CPC. Para as segundas, as funções de cognição e de execução não são mais bipartidas em duas relações jurídicas processuais". (Marcelo Abelha Rodrigues)

Desta forma, seguiria como na execução das obrigações de fazer ou não fazer, utilizando-se, além disso, normas do art. 461 para maior efetivação do provimento jurisdicional.

Em vista disso, no caso de aplicação subsidiária da multa cominatória do art. 461 ao 461-a, há entendimento no sentido de que, como a obrigação de entrega de coisa enseja obtenção imediata do bem (em face da deterioração ou perecimento da coisa), utilizando-se para isso a antecipação da imissão ou busca e apreensão, a multa restaria ineficiente, já que a conduta do devedor seria essencial para a obtenção da coisa. Entretanto, naqueles casos em que a obrigação de entrega de coisa viesse prescindida de uma obrigação acessória de fazer ou não fazer, tal multa poderia ser conveniente.

Há, no entanto, posicionamentos que afirmam que a multa pode ser aplicada às obrigações de entrega de coisa. Neste tipo de obrigação, a multa visa maior celeridade à obtenção do cumprimento da obrigação, tendo caráter coercitivo e não ressarcitório, podendo ser fixada para forçar o devedor ao cumprimento e não para ressarcir o credor da obrigação.

Analisando o art. 461-a, reputo interessante também ressaltar que no § 1º, o legislador determinou, para as obrigações de entrega de coisa incerta, que a escolha cabe ao devedor, bem como individualizá-la. Se convencionado de outra forma, cabe ao credor escolher na petição inicial e o juiz expedirá mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse em caso de descumprimento.

Marcelo Abelha Rodrigues diz que o legislador "perdeu uma ótima oportunidade de fazer com que o provimento jurisdicional final fosse executivo"³ , uma vez que poderia não ter dado ao devedor essa prerrogativa de escolha, este "comando", para que cumpra a obrigação, mas ter estabelecido desde logo ato executivo, sendo expedido o mandado conveniente para o cumprimento da obrigação.

Nos provimentos de urgência, esta situação se torna inviável, pois há um enorme dispêndio de tempo, fazendo com que a coisa se deteriore ou pereça, dependendo do caso. Além disso, sendo a escolha do devedor, ficaria impossível antecipar a execução em caso de urgência sem que ferisse a legislação.

Sobre a matéria pertinente aos embargos de execução, estes não existem mais, ressalvados os casos de execução por título executivo extrajudicial. No provimento jurisdicional dado nas execuções lato sensu consistente na efetivação da decisão por meio de atos executórios dentro de uma mesma relação processual, não há incidência de ação que vise suspender a execução como são os embargos de execução.

Não há cerceamento de defesa, uma vez que há outros meios que também proporcionam efeito suspensivo ao provimento executivo.

Neste caso, a parte poderá intentar ação autônoma com pedido de antecipação de tutela ou medida liminar para suspender a execução. Marcelo Abelha Rodrigues dispõe, in verbis:

"Deve primeiro respeitar o princípio da eventualidade de preclusão (arts. 300 e s. e 474 do CPC), só podendo argüir matéria dispositiva que porventura seja superveniente por intermédio de exceção impeditiva, modificativa ou extintiva (art.s 303 e 462 do CPC), ou então, tratando-se de matéria de ordem pública e vício insanável, respeitados os princípios do prejuízo e da torpeza (art. 243 e s. do CPC), argüir por intermédio de objeção que os provimentos executivos devem ser suspensos para que se conheça das alegações formuladas."

Com isso, há vários meios para a defesa, havendo ainda a possibilidade de utilizar o recurso de agravo de instrumento, se o juiz não acatar as alegações determinadas, com pedido de aplicação do art. 558 do CPC.

Para finalizar, apenas a título de complemento, torna-se necessário pincelar sobre o princípio da disponibilidade. Este realmente beneficia ao credor na relação processual, defendendo Humberto Theodoro Junior que tal disponibilidade consiste no sentido de que o credor "não se acha obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao dever de prosseguir na execução forçada a que deu início até as últimas conseqüências"⁴ .