A nova lei antitruste como um vetor para o desenvolvimento

A nova lei brasileira de defesa da concorrência (lei 12.529/2011) está em vigor desde o dia 29 de maio de 2012.

Em termos bastante práticos, para os executivos de empresas submetidas ao controle do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), é importante saber que as principais mudanças que ocorrem com a nova lei são:

(i) Reestruturação dos órgãos do SBDC

O SBDC era formado por três órgãos distintos: SEAE/MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda), SDE/MJ (Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça) e CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça).

A nova lei cria um órgão único - chamado CADE, que engloba as competências dos anteriores - instrução e julgamento, o que deverá garantir maior agilidade e integração na atuação do Sistema.

(ii) Controle prévio de concentrações econômicas

Pela antiga lei, as empresas deveriam submeter suas operações de fusão, aquisição e outras formas de concentração econômica em até 15 dias úteis após o primeiro documento vinculativo da operação.

Com a nova lei, este controle passa a ocorrer previamente à formalização da operação, como ocorre na maioria das jurisdições, com prazos definidos para a análise das autoridades, sob pena de aprovação tácita.

As partes deverão apresentar a operação ao Sistema, através de formulário próprio, com todas as informações disponíveis, juntando os documentos já assinados ou a serem assinados, se houver. A operação não poderá ser consumada de nenhuma maneira, salvo em raras hipóteses e mediante autorização prévia da autoridade.

Em relação aos valores de faturamento, era obrigatória a apresentação de operações onde pelo menos uma das empresas tivesse faturamento de R$ 400 milhões ou a operação representasse pelo menos 20% do mercado relevante envolvido.

Com a nova lei, a obrigação de apresentação somente ocorrerá quando uma das partes apresentar faturamento superior a R$ 750 milhões, sendo que o faturamento da outra empresa envolvida na operação deverá superar R$ 75 milhões (estes valores foram definidos pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012). Desaparece o critério de market share.

O prazo máximo para a análise de um caso, pelo Novo CADE, é de 330 dias (a lei prevê 240 dias, que podem ser prorrogados por mais 90). Estima-se, e assim têm dito as autoridades, que os casos simples (cerca de 95% dos atos submetidos) deverão ser analisados em até 40 dias.

(iii) Multas no caso de infração à Ordem Econômica

Em relação às multas por infrações, a principal alteração ocorreu na base de cálculo do seu valor. Pela lei anterior, as multas aplicadas poderiam variar de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa, menos impostos, no ano anterior ao início do processo.

Com a nova lei, a multa passa a ser de 0,1% a 20%, calculada sobre o faturamento da empresa no ano anterior, mas no ramo de atividade em que ocorreu a infração. Isto, na teoria, indica que o percentual das penas pode ser menor, mas, na prática, dependerá da orientação do CADE na sua dosimetria, uma vez que incidirá sobre uma base maior.

No caso de penalização de administradores, os limites da multa serão de 1% a 20% daquela que for efetivamente aplicada à empresa (na lei anterior admitia-se o princípio da pena aplicável, e não da aplicada).

Superadas as observações sobre alterações de ordem prática, analisada a nova legislação em um âmbito macro, além do aprimoramento da análise de atos de concentração, de investigação de condutas e da aplicação de penalidades, espera-se que o Sistema tenha uma diminuição em seu tempo de resposta, como critério para verificação de sua eficiência.

Muito embora o SBDC já se destaque internacionalmente por sua rápida e contínua evolução, há ainda muito a ser feito.

Embora a crise internacional venha reposicionando o Brasil como um interessante mercado a ser explorado, ainda temos um ordenamento jurídico muito burocrático, com legislação por vezes contraditória e decisões de Governo (decisões eminentemente políticas) e de Estado (decisões de órgãos judicantes - Poder Judiciário e tribunais administrativos) pouco previsíveis e muito demoradas. O SBDC, embora de forma muito menos acentuada que outros órgãos, ainda carece de aprimoramento também neste aspecto.

A apresentação de atos de concentração posterior ao fechamento da operação como ocorria na lei anterior, por exemplo, mostrava-se totalmente discrepante do restante do mundo. Mesmo assim, ocorreram posições contrárias à alteração para a apresentação prévia sob o fundamento principal de que a burocracia do sistema impediria a consumação dos atos em tempo econômico. Não seria mais adequado questionar e resolver a própria burocracia e não a alteração do critério da apresentação?

Este é apenas um exemplo pertinente quando passamos a entender que análise de investimentos no Brasil envolve estas variáveis que muito contribuem para o aumento do "custo do ordenamento jurídico do país".

Assim, um sistema que permita altos níveis de segurança jurídica e, ao mesmo tempo, observe o tempo econômico envolvido em suas decisões, acaba por proporcionar um ambiente mais estável e garantidor da atração e manutenção de investimentos. É o que se espera do novo sistema.

Não se deve confundir este princípio norteador com menos enforcement, muito pelo contrário. Entretanto, tais procedimentos devem tomar em consideração que quanto mais rápidos, seguros e claros, mais garantia de desenvolvimento permitem.

Neste aspecto, a nova lei de defesa da concorrência, muito além das alterações de ordem prática, apresenta-se como um importante vetor para o aprimoramento da eficiência de nosso SBDC e, por consequência, de nosso desenvolvimento econômico. E é isto que todos desejamos.

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* Pedro S. C. Zanotta e Rodrigo Orlandini são advogados do escritório Albino Advogados Associados

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