Discurso jurídico e dinâmicas evolucionárias

Discurso jurídico e dinâmicas evolucionárias

Atahualpa Fernandez*

Abstract: This article propose an explanation about Law that crosses the scales of space, time and complexity to, by uniting the apparently irreconcilable facts of the social and the natural, integrate the perception of a normative network, of a social adaptive strategy, that certainly was created and exists in function of its contributions to survival and reproductive success during the long period of our evolutionary history, that is, to resolve recurrent evolutionary problems in an essentially social species such as ours that otherwise would not have managed to prosper biologically.

A cultura humana, e o direito em particular, é um depósito de preceitos éticos, jurídicos e políticos que abarca todo tipo de ordens específicas, valores, proibições, tabús e rituais. Desde a mais remota época, os estudiosos do direito têm tentado organizar estes imperativos em um sistema universal de normas e princípios, racional, harmônico e defensável, sem que até agora se tenha conseguido chegar a algo parecido a um consenso. A matemática e a física são as mesmas para todos e em qualquer lugar, mas o direito (assim como a ética) ainda não pôde alcançar um similar e ponderado equilíbrio.

Por que não? É ilusório este objetivo ? É o direito, afinal, um assunto de gosto subjetivo (de poder político)? Não existem verdades jurídicas que possam ser descobertas e confirmadas, que não sejam movimentos forçados ou verdades meramente serviçais¹ ? Já se construíram grandes edifícios de teoria e metodologia jurídica que foram criticados e defendidos, submetidos a revisão e ampliados pelos melhores métodos de investigação racional, e entre estes artefatos do pensamento humano figuram algumas das criações mais extraordinárias da cultura jurídica. Sem embargo, talvez porque nunca prestaram a devida atenção à natureza humana evolucionada e à estrutura e ao funcionamento material do cérebro humano (para os instintos de e predisposições para criar e explorar os vínculos sociais relacionais que lá estão e cuja gênese deverá então ser reintegrada na história evolutiva própria de nossa espécie ), ainda seguem sem suscitar uma incondicionada concordância de idéias e opiniões de todos aqueles que já lhes estudaram cuidadosamente.

Não há que estranhar, portanto, que a realização do direito seja uma das mais problemáticas e contestadas publicamente de todas as empresas jusfilosóficas. Não está informada por nada que seja reconhecível como autêntica teoria nas ciências naturais: tanto o direito como a ética carecem de um cimento de conhecimento verificável suficiente da natureza humana para produzir predições de causa e efeito e juízos justos baseados nelas.

Com efeito, os operadores jurídicos, quando abordam o estudo do comportamento humano e do direito, têm o costume de falar de diversos tipos de explicações: sociológicas, antropológicas, normativas , axiológicas e outras, apropriadas às perspectivas de cada uma das respectivas disciplinas e áreas de conhecimento , ou seja, sem sequer considerarem a (real) possibilidade de que exista somente uma classe de explicação para a compreensão da juridicidade na sua projeção metodológica .

Uma explicação que atravessa as escalas do espaço, do tempo e da complexidade para , unindo os fatos aparentemente inconciliáveis do social e do natural , integrar a percepção de uma rede normativa , de uma estratégia sócio-adaptativa, que seguramente foi criada e existe em função de suas contribuições à sobrevivência e ao êxito reprodutivo durante o largo período de nossa história evolutiva , isto é, para resolver problemas evolucionários recorrentes de uma espécie essencialmente social como a nossa que, de outro modo, não haveria conseguido prosperar biologicamente.

Se nos centramos , por exemplo, nos modelos standardes de discurso jurídico, é possível dizer que os mesmos resultam insuficientes , enquanto que : a) descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do problema da legitimação do direito a partir de uma prévia concepção acerca da natureza humana ( de sua existência individual, separada e autônoma) ; b) não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente nossas capacidades, habilidades e limitações quando da operacionalização dos processos racionais de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar seus resultados e impactos no que se refere às nossas intuições e emoções morais ( tanto as culturalmente formadas como, e principalmente, as de raiz biológica); e c) têm um interesse muito limitado (ou quase nenhum) para o contexto político de factibilidade ou aplicabilidade das propostas que lhes servem de fundamento² , ao tempo que resultam escassamente críticas em relação aos modos de articulação e consequências dos vínculos sociais relacionais (de autoridade, de comunidade, de igualdade e de proporcionalidade) por meio dos quais os humanos constróem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim , dos direitos e deveres que surgem da iniludível vida comunitária³ .

Em verdade, parece estar tendencialmente destinada ao fracasso qualquer proposta teórica de discurso jurídico que pretenda dissimular ou simplesmente buscar olvidar o fato de que toda a argumentação que se efetua na vida jurídica é, fundamentalmente, uma argumentação sobre as diversas vias por meio das quais se articulam essas (quatro) formas de vida social arraigadas na complexa arquitetura cognitiva da mente humana e irredutíveis entre si.

Dito de outro modo, admitir que a difusão domínio-específica dos vínculos de comunidade, proporcionalidade, autoridade e de igualdade se dá porque está incorporada de forma necessária em nossa arquitetura cognitiva ( portanto, vínculos que subjazem aos traços universais da cultura), é , indubitávelmente , o caminho mais seguro para que se possam descobrir poderosas , férteis e vinculantes vias (jurídicas) de explicação e articulação da conduta social humana e dos vínculos sociais relacionais - em particular, de um amplo abanico de condutas mal adaptadas às circunstâncias atuais : modos adequados de combiná-los , de potenciar e cultivar seus melhores lados, e de mitigar ou jugular seus lados destrutivos e perigosos⁴ .

Daí que a construção de uma proposta metodológica de argumentação jurídica que dê conta dos modos adequados de articulação desses vínculos sociais deveria conduzir , por um lado, a uma maior e estreita aproximação às teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos do conhecimento científico, nomeadamente as elaboradas pelas ciências do cérebro, a filosofia da mente, a biologia evolutiva, a primatologia , a psicologia evolucionista, etc.; por outro lado, obrigaria a considerar que toda proposta da argumentação jurídica não somente tem de se desenvolver em permanente contato com o que normalmente se denomina "teoria do direito", senão também com uma prévia e muito bem definida concepção ontológica, moral e política (liberal, republicana , comunitarista , etc.) acerca do ser humano.

Para o atendimento da função essencialmente prática da argumentação jurídica esta deve ser capaz de oferecer uma orientação útil nas tarefas de interpretar, justificar, aplicar e produzir o direito, ou seja, de - baseando-se nos melhores dados disponíveis sobre como são os seres humanos, considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeituosa com os métodos científicos - efetuar com ela mudanças que verdadeiramente beneficiem aos homens. E ainda que uma perspectiva evolucionária e biológica não determine se o câmbio é adequado nem que medidas devem adotar-se para criar um desejado câmbio, seguramente poderá servir para informar sobre uma questão de fundamental importância : quem "realiza o direito" pode procurar atuar em consonância com a natureza humana ou bem em contra a mesma; mas é mais provável que alcance soluções eficazes modificando o ambiente em que se desenvolve a natureza humana do que se empenhando na impossível tarefa de alterar a própria natureza humana. Dito de outro modo, é ao direito que cabe servir à natureza humana e nao o contrário.

Por outro lado, para que uma proposta de argumentação jurídica possa vir a cumprir esta função de carater instrumental (dirigida tanto aos práticos do direito como aos cultivadores da dogmática jurídica) terá de ser igualmente capaz de oferecer também um método de controle de racionalidade ou de razoabilidade do procedimento de interpretação e de aplicação do direito, assim como um conjunto de critérios ou diretrizes aptos para julgar acerca da correção moral e metodológica na formulaçao e concepçao da "melhor decisao".

Afinal, só no homem , em sua existência individual, separada e autônoma, com uma intrigante história evolutiva e uma arquitetura cognitiva inata ( estruturada de forma homogênea e funcionalmente integrada, a par de regimentada em módulos ou domínios específicos) , pode fundar-se sempre a verdadeira racionalidade do direito. A hermenêutica e a argumentação jurídica não são nenhum brinquedo para uma elite de lógicos, analíticos ou jusnaturalistas avantajados, senão que constituem um instrumental metodológico extremamente útil para operacionalizar a, necessariamente "fundamentada", mediação pragmático-normativa da concreta realização do direito.

Como todo o artefato cultural ou estratégia sócio-adaptativa , o direito está "aí" por vontade dos homens (e não o contrário) e para resolver problemas adaptativos relacionados (fundamentalmente) com nossa complicada vida em sociedade . Daí que os operadores jurídicos, na tarefa de realização histórico-social do direito, devem estar ativa e permanentemente comprometidos com a questão de até onde servem ao homem e, muito especialmente, de até onde serve o direito para evitar que o indivíduo possa ser arbitrariamente interferido em seus planos de vida pelos demais agentes sociais.

Depois, a própria atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano; que somente situando-se desde o ponto de vista do homem e de sua natureza será possível ao operador jurídico representar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, ético e cultural: o homem , que vive de representações e significados que são processados em suas estruturas cerebrais, desenhado para a cooperação, o diálogo e a argumentação , e que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, pede continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a legitimidade de suas eleições aportando as razões que as subjacem e as motivam.

Cultivar este melhor lado do direito deve significar hoje, mais que nunca, não só tomar responsabilidade frente ao homem no sentido de assegurar a sua existência individual, livre, separada e autônoma , mas também de legitimar o direito a partir da determinação e do respeito por sua humana natureza .

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ÓPós-doutor em Teoría Social, Ética y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política pela Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas pela Universidade de Coimbra; Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Research Scholar em Antropologia y Evolución Humana do Laboratório de Sistemática Humana da Universidad de las Islas Baleares/Espanha;Especialista em Direito Público pela UFPa.;Professor Titular da Unama/PA;Professor Colaborador Honorífico da Universitat de les Illes Balears/Espanha; Procurador do Trabalho (aposentado) ; Advogado.
¹Na agudíssima observação de Dennett (1995), não é "cientificismo" pretender conceder objetividade e precisão à boa ciência, do mesmo modo que não é adoração da história conceber que Napoleão durante um tempo dominou a França e que o Holocausto sucedeu realmente; aqueles que temem os fatos tratarão sempre de desacreditar aos que os encontram.

²Neste particular, um modelo institucional desenhado a partir de uma concepção republicana democrática parece ser o mais adequado, não somente pelo fato de que a tradição republicana seja capaz de reconhecer a pluralidade das motivações da vida social humana - o que seguramente já constitui uma gigantesca vantagem de partida com relação ao monismo motivacional da tradição liberal -, mas principalmente porque seu peculiar talante de modelo ético-político aberto aporta valores de cidadania e de metodologia jurídico-política essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para assimilar os câmbios formais e materiais no processo de toma de decisões ante a dinâmica fluída ( e por vezes enlouquecida) do "mundo da vida" cotidiana.

³Refiro-me a idéia sugerida por Alan P. Fiske (1993) - cuja inovadora proposta sigo não somente por sua boa qualidade formal, senão também por sua abrumadora riqueza empírica -e que trata de dar resposta a muitos dos interrogantes sobre a forma como a organização domínio-específica da mente humana afeta as relações sociais e condiciona nossas intuições morais. Baseado em amplo abanico de investigações antropológicas, sociológicas e psicológicas, Fiske postula a existência de quatro formas elementares de sociabilidade, quatro modelos elementares através dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação social e de estrutura social. Os quatro modelos elementares são os de : 1) comunidade ( comunal sharing) ; 2) autoridade ( authority ranking); 3) proporcionalidade (market pricing); e 4) igualdade (equality matching).Como estas quatro estruturas foram encontradas de forma muito extensa em todas as culturas, e como elas formam parte dos âmbitos mais importantes da vida social, Fiske sugere como inferência possível que estão arraigadas em estruturas da mente humana. Nesse sentido, uma vez que parece impensável tratar de relação jurídica (isto é, as relações pessoais do homem que o discurso jurídico identifica como tal) sem tomar como referencial as relações que são travadas no curso da existência humana, conhecer as características dos quatro tipos de vínculos sociais propostos por Fiske permite descobrir poderosas vias de articulação dessas formas de vida social. E porque todo o direito e toda a "ordem" tem um caráter relacional , aquí reside, em última análise, a tarefa de realização do direito que, desde uma perspectiva instrumental, pragmática e dinâmica, passa a ser concebido como um intento, uma técnica, para a solução de determinados problemas práticos relativos a conduta em interferência subjetiva dos indivíduos (Kaufmann,1999;Atienza,2003).Trata-se, em definitivo, de uma via que conduz a considerar o direito como argumentação, que pressupõe, utiliza e, em certo modo, dá sentido às demais perspectivas teóricas relacionadas com as dimensões estrutural, sociológica e axiológica do fenômeno jurídico.

⁴Nesse sentido, porque permite enfrentar-se às hipertrofias e hipotrofias dos distintos vínculos sociais relacionais: aos excessos e defeitos, isto é, das relações de comunidade, de autoridade , de proporcionalidade e ainda dos mesmos vínculos sociais de igualdade nos que se inserta a própria relação de cidadania. Da mesma forma, e em igual medida, porque permite enfrentar também à fagocitação de um tipo de vínculo social por outros: as restrições antiacumulatórias e antireacionárias ao uso do poder, por exemplo , tratam de evitar que os vínculos sociais de autoridade ( o poder político) socavem tanto as bases da vida social comunitária como a eficácia mesma da liberdade ; as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso da propriedade privada, por exemplo, tratam de evitar que os vínculos sociais de proporcionalidade (o mercado) socavem as bases da vida social comunitária; as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso do direito de sufrágio, como já vimos , tratam de evitar a corrupção da relação de igualdade cidadã por contágio dos vínculos de proporcionalidade. E a famosa "eterna vigilância cidadã" (repuplicana)que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos mais trapaceiros e egoístas rompa os vínculos da igualdade cidadã e degrade a concepção de justiça em uma banalização do uso do poder ao serviço de espúrios e injustificados interesses políticos e/ou econômicos.
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*Advogado e membro do ICED - Instituto Comportamento, Evolução e Direito

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