Dois pesos e duas medidas

A impressão que se têm é que as decisões teriam sido tomadas de antemão: pela irresponsabilidade das duas empresas. Os argumentos utilizados dependerão do caso em análise. Dois exemplos demonstram essa situação:

Artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor

A responsabilidade objetiva prevista no CDC se fundamenta em seu artigo 12. Essa norma tem por finalidade proteger o consumidor e responsabilizar o fornecedor por danos sofridos. Sua interpretação deve ser a mais benéfica ao consumidor. Entretanto, nos casos analisados, esse dispositivo será ou não aplicável na relação entre fumante e empresas de cigarros a depender do resultado almejado, qual seja, evitar a condenação da indústria.

O Judiciário entende que os danos causados pelo tabagismo são hipótese que se subsume ao artigo 12 do CDC, mas tão somente nos casos em que é possível fazer incidir o prazo prescricional de cinco anos do artigo 27 do CDC para extinguir a ação. Para ilustrar cita-se trecho de voto do Ministro Sidney Bennet no RE 782.433-MG:

"Moléstias que tenham o tabagismo como causa exclusiva ou agravante, são 'danos causados por fato do produto ou do serviço prestado', cuja ação de indenização de dano moral é subordinada ao prazo de cinco anos nos termos do art. 27 do Cód. De Defesa do Consumidor (lei 8078/1990)"

Já em casos em que não é possível aplicar-se a prescrição, exclui-se a aplicação do artigo 12, conforme voto do Ministro Luis Felipe Salomão no RE 113.804-RS: "(N)ão parece possível que o cigarro seja considerado um produto defeituoso, nos termos do que imaginara o Diploma Consumerista, no § 1º do art. 12".

Há ainda decisões que aplicam o artigo 12 aos casos de vítimas do tabagismo, mas para fazer incidir seu parágrafo 3º que exclui a responsabilidade por culpa exclusiva da vítima³.

Aplicação retroativa do CDC

O Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado retroativamente apenas e tão somente a benefício do consumidor, e nunca para prejudicá-lo.

Surpreendentemente, entretanto, quando o violador é alguma das duas empresas de cigarros que atuam no Brasil o cenário se inverte.

No RE 782.433-MG, a Ministra Nancy Andrighi, em voto vencido, alerta para esse fato ao criticar o voto relator que fez retroagir o CDC para aplicar a prescrição a caso cuja ação foi proposta antes de sua vigência:

"Consta do acórdão (...) que (o requerente) tomou conhecimento dos prejuízos e do seu causador (...) nos idos de 1989, portanto, há aproximadamente 14 (quatorze) meses antes da propositura da ação.(...) A lei 8.078/90 foi publicada no Diário Oficial da União em 12/9/1990, com uma vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias, cujo término deu-se em 11/3/1991, data da efetiva entrada em vigor do CDC. Portanto, o conhecimento do dano e de sua autoria se deu de 01 (um) a 02 (dois) anos antes do CDC entrar em vigor, quando então vigia o CC/16, (...). Dessa forma, a despeito de se tratar de norma especial, para que se possa concluir pela incidência, na espécie, do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 27 do CDC, ter-se-á que admitir a aplicação retroativa deste diploma legal, ainda que, como fez o juiz de primeiro grau, se conte o prazo tão somente da entrada em vigor da lei."

Já o Ministro Massami Uyeda, no RE 851.924-RS, ao decidir sobre valoração da prova, negou a retroatividade do CDC, o que beneficiaria o consumidor vítima do tabagismo: as disposições de proteção ao consumo não se fazem presentes porque os fatos ocorreram antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor

Algo de muito estranho parece ocorrer quando os réus são uma das duas empresas de tabaco em atuação no Brasil. Os princípios do ordenamento jurídico nacional invertem-se e a interpretação lhes é invariavelmente favorável, independente do caso.

Se a prova do nexo causal é contundente, apela-se para o livre arbítrio, para a licitude da atividade ou, até, para a responsabilidade dos pais. Se se impede o consumidor de produzir prova, a decisão fundamenta-se, justamente, na ausência de prova contundente do nexo causal. As evidências científicas tão bem demonstradas e aceitas durante as últimas décadas não são acatadas para confirmar o nexo causal. Antes ao contrário, são utilizadas para favorecer o argumento das duas empresas de que os males do tabagismo seriam conhecidos - pelo consumidor, nunca por elas - há tempos.

Aqui se abre parênteses para citar a histórica sentença Kessler⁴, proferida em ação movida pelo Governo Federal Norte-americano contra nove transnacionais do tabaco, entre elas empresas das quais as duas brasileiras são subsidiárias, em que se reconheceu que os réus buscaram proteger-se contra litígios e regulamentações por meio de (1) supressão e ocultação de pesquisas científicas, (2) destruição de documentos e (3) uso de instrumentos legais e de confidencialidade para evitar que outros documentos viessem a público. Essas estratégias utilizadas em nível global, Brasil incluso, e reconhecidas na decisão judicial revelam a clara ausência de boa-fé dessas empresas.

As crescentes dificuldades em se recorrer aos tribunais superiores enfrentadas pelos litigantes em geral não afetam essas duas empresas que, mesmo em situações restritas ao reexame de provas, garantem a ida de seus recursos àquelas instâncias para reverter as fundamentadas e comprovadas decisões condenatórias de primeiro e segundo graus de jurisdição.

Os seguintes questionamentos são inevitáveis: não haveria nenhuma situação em que essas empresas deveriam indenizar as vítimas do tabagismo? O Código de Defesa do Consumidor não se aplica a elas? Elas não respondem pelos ônus impostos por seus produtos? Os princípios constitucionais não devem ser utilizados na interpretação da lei quando tais empresas são parte em ações judiciais?

O ordenamento jurídico brasileiro claramente prioriza os direitos fundamentais. O artigo 5º da Constituição dá o tom para a interpretação das normas nacionais, e a defesa do consumidor é princípio da mais alta relevância (inciso XXXII). Não é preciso ser jurista para intuir que as leis são feitas, e devem ser interpretadas, para protegê-lo e defendê-lo.

O Código de Defesa do Consumidor, como não poderia deixar de ser, deve ser interpretado sempre a favor do consumidor, e não contra este. O Código é de defesa do consumidor e não de defesa do fornecedor. Há uma clara opção do legislador nesse caso.

As previsões quanto à responsabilidade civil têm evoluído a ponto de hoje a regra ser a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, adotando-se a teoria do risco da atividade. Nesse sentido são os dispositivos do parágrafo único do artigo 927 e do artigo 931 do Código Civil/2002.

Um terceiro aspecto que se soma aos anteriores é o conceito de Diálogo das Fontes introduzido pela Professora Cláudia Lima Marques⁵. O ordenamento jurídico é uno, não se pode segregá-lo, e deve ser interpretado como um sistema, de forma que as normas dialogam para obter-se um resultado que atenda aos princípios priorizados pela Constituição, quais sejam, os direitos fundamentais, entre eles, a defesa do consumidor, garantindo que as empresas assumam os riscos e ônus de sua atividade e produto.

A simplicidade desse raciocínio, contudo, não tem encontrado ressonância na maior parte do Judiciário quando se trata de ações indenizatórias contra as duas maiores empresas de cigarro em atividade no Brasil.

É chegada a hora de o Poder Judiciário questionar-se sobre o porquê de não se conseguir condenar definitivamente, em nenhum caso, uma indústria que reconhecidamente mata 130 mil brasileiros por ano.­­­­­­­­­

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¹A Indústria do Tabaco no Poder Judiciário: Pesquisa sobre ações judiciais indenizatórias promovidas contra a indústria do tabaco: Um retrato da posição do Poder Judiciário quanto à relação Fumante - Indústria do Tabaco, coordenação Clarissa Menezes Homsi, Aliança de Controle do Tabagismo, 2008 - clique aqui.

²SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. Ações Indenizatórias Contra a Indústria do Tabaco: Estudo de Casos e Jurisprudência, Supervisão ACT, 2011 - clique aqui.

³Fernanda Nunes Barbosa e Mônica Andreis, O argumento da culpa da vítima como excludente da responsabilidade civil da indústria do cigarro: proposta de reflexão, in Revista de Direito do Consumidor - RDC, Ano 21, Vol.82, abr/jun, 2012, pg. 61-83.

⁴O Veredito Final: trechos do processo Estados Unidos x Philip Morris, publicação preparada por Mike Freibert, J.D., em edição de Kerry Cork, J.D. e Maggie Mahoney J.D. tradução Renata Galhanone. Edição Aliança de Controle do Tabagismo, 2008 - clique aqui.

⁵Cláudia Lima Marques et al, Manual de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2ª tiragem, 2008, p. 87 e ss