ISS no cálculo de PIS e COFINS é inconstitucional
Assim como o ICMS, o ISS não pode ser considerado parte da receita ou do faturamento de uma empresa.
terça-feira, 31 de julho de 2012
Atualizado em 30 de julho de 2012 09:59
Há muito se discute a exclusão do ICMS como fator-base de cálculo do PIS e da COFINS. No STJ, o entendimento é de que o ICMS deve ser considerado. Já no tocante ao ISS ou Imposto Sobre Serviços, a apreciação do mesmo Tribunal é igualmente desfavorável às empresas: "Tendo em vista que o ISS é um encargo tributário, que integra o preço dos serviços, compondo assim a receita da contribuinte, deve ele ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS".
Para nós, no entanto, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é claramente inconstitucional. Várias empresas têm dado interpretação semelhante, pois persistem propostas de ações que pleiteiam a exclusão desse tributo, bem como do ICMS, do cálculo de PIS/COFINS.
A nossa interpretação, em resumo, é a de que o ISS - assim como o ICMS - não pode ser considerado parte da receita ou do faturamento de uma empresa, nos moldes previstos no artigo 195, I, da Constituição Federal. Para fins de apuração de receita e de faturamento, nos parece evidente, devem ser considerados apenas valores que ingressam efetivamente no patrimônio da empresa, ou os que compõem a sua riqueza.
Conforme bem salienta MINATEL1 "(...) nem tudo o que contabilmente é considerado receita pode sê-lo para fins de tributação. Isso porque a receita, na norma concessiva de competência tributária, denota uma revelação de riqueza. É preciso considerar receita sob a perspectiva do princípio da capacidade contributiva".
O STF iniciou, em 2007, o julgamento do RE 240.785, que versa sobre a matéria. Seis ministros manifestaram-se, então, a favor dos contribuintes, contra apenas um voto ao Fisco. A tramitação desse recurso, contudo, está suspensa em virtude da interposição, pela União, da Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, §2º, I, da lei 9.718/98. Este, por sua vez, trata das hipóteses de exclusões da receita bruta auferida pelas empresas.
Em maio de 2008, os ministros do STF decidiram que a ADC 18 teria precedência sobre o recurso extraordinário 240.785. O pedido da União, portanto, deve ser julgado antes. O Supremo também estabeleceu - através de medida cautelar que suspendeu o julgamento de ações similares nos demais tribunais do país - que a questão seria analisada pela Corte num período de até seis meses, prazo já renovado por três vezes. O desfecho da ação se aproxima.
Somente com a efetivação do julgamento da ADC 18 pelo Supremo Tribunal Federal será possível conhecermos o posicionamento de seus atuais ministros. Por sinal, desde o início do trâmite da ação, aquela Corte passou por diversas mudanças, que incluíram a troca do relator da matéria, agora a cargo do ministro Celso de Mello, em virtude do falecimento do ministro Menezes de Direito.
__________
1JOSÉ ANTONIO MINATEL, Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação, MP, 2005, p. 253
_________
*Milena do Espirito Santo é advogada da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados
___________
