Dano moral presumido: uma falácia

Nada mais equivocado! O tema merece exame mais aprofundado e consentâneo com o direito probatório².

Na análise, divide-se o tema em dois aspectos: a prova do fato e do dano. A exigência da prova do fato, do nexo de causalidade e da culpa, em se tratando de ato ilícito ou da anormalidade e especialidade, em caso de ato lícito, são os requisitos mínimos à persecução da reparação moral e de qualquer outro tipo de reparação³. A exemplo, em caso de negativação junto ao órgão de proteção ao crédito, referindo-se ao autor, decidiu o próprio E. Superior Tribunal de Justiça que "incumbia-lhe a prova de que tivera seu nome inscrito no SCPC além do tempo devido"⁴.

No que se refere à prova do dano, a matéria merece critério mais cuidadoso. Há casos em que a presunção, creditada à avaliação da experiência comum, dispensa a produção probatória, dada a notoriedade que decorre dessas regras da vida. Aguiar Dias afirma que "o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, de que é válida tanto para a apuração de culpa, como para a verificação de causalidade. À noção da normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa"⁵.

O extinto II TACSP, de modo didático, abordou a teoria da "responsabilização pelo simples fato da violação", introduzida pela lição de Bittar, advertindo, todavia, que "é preciso contextualizar essas afirmativas, sobretudo quando exemplifica que uma vez constatada a conduta lesiva, ou definida objetivamente a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano para o agente (...), pois há casos em que o dano moral está presente no fato violador que o Autor exemplificou: não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra com a publicação ofensiva em jornal ou o autor provar que ficou vexado com a não inserção de seu nome no uso público da obra, e assim por diante"⁶.

Não se pode dizer, por exemplo, de modo taxativo, que o descumprimento do contrato constitui fato alheio à dor moral, por residir na esfera dos percalços naturais e previsíveis. Na verdade, se a vítima comprovar que o fato em questão gerou abalo emocional extraordinário, com consequências anormais, enfim, com repercussão capaz de causar dano aos direitos da personalidade, será devida a indenização, como tem ocorrido em alguns casos referentes a ofensa à saúde⁷.

O Superior Tribunal de Justiça, em determinada ocasião, chegou a utilizar critério segundo o qual o dano moral advindo do inadimplemento contratual, para ser reconhecido, requer efetiva produção de prova, não podendo ser presumido ante a inexecução do contrato. Mas foi inexato ao conclui afirmando que "aliás, a necessidade de prova do dano moral contratual é o que o diferencia do dano moral extracontratual, o qual dispensa o ofendido da respectiva prova em concreto, presumindo-se, em regra, a dor"⁸.

O mesmo Tribunal tem reiteradamente decidido, e de modo contrário às regras de direito probatório, que "como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária a sua efetiva demonstração, ou seja, como já sublinhado: o dano moral existe in re ipsa⁹, como se a gravidade da ofensa, moral ou patrimonial, ditasse o ônus da prova".

Já em outra oportunidade, decidiu que "A simples comprovação do fato não é a única condição sine qua non para que seja devida a indenização por dano moral, devendo também ser comprovados, salvo hipóteses específicas, a ocorrência de dor ou sofrimento por parte da vítima"¹⁰.

O Superior Tribunal de Justiça mais uma vez considerou que, "(..) para se presumir o dano moral pela simples comprovação do ato ilícito, esse ato deve ser objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a lesão aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos", rejeitando a pretensão quando "(..) não obstante ser incontroversa a ocorrência do ato ilícito, não restou comprovado que de tal ato adveio qualquer consequência capaz de configurar o dano moral que se pretende ver reparado"¹¹, demonstrando a necessidade, ainda que não admitida, de prova do dano.

Revela-se portanto, inúmeras vezes contraditório o critério eleito pela Corte, ao mencionar ora pela exigência de prova do dano, ora que "quanto ao dano moral não há que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado o fato, impõe-se a condenação"¹², pois supõe-se que seja razoável exigir a prova de que tenha o fato gerado a dor, o sofrimento, etc.

Mas, diversamente desse fundamento, o fato em si somente será considerado danoso in re ipsa, se assim decorrer da experiência comum, que leva ao reconhecimento do fato notório, legalmente apto à mudança da carga probatória, não por tratar-se de dano moral, pois seria idêntico o tratamento em sede de dano patrimonial.

É bem de ver que a teoria da causalidade adequada, definida por Antunes Varela como "o fato será causa adequada do dano sempre que se constitua uma consequência normal ou típica daquele, ou seja, sempre que, verificado o fato, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação"¹³, diz respeito ao nexo causal e não à prova do dano em si.

Em resumo, a análise do tema submete-se ao direito comum, utilizadas a distribuição do ônus da prova e as regras de experiência humana, na detecção do dano indenizável. Ou seja, diante de cada caso, o julgador estará diante ou não de fato que seja capaz de induzir a dor moral, de modo a dispensar, dada a notoriedade, a dilação instrutória, sob os mesmos critérios que são comumente utilizados na avaliação probatória, independente de seu caráter moral ou patrimonial.

Essa regra não aplica-se - repita-se -, exclusivamente na avaliação da dor moral. Sempre que se estiver diante de fato notório (artigo 334 do CPC), a presunção milita em sentido oposto. Tenha-se por notório o fato que, além de ser notório, poder ser conhecido, por meio da ciência pública e comum, previsível, como ensina Chiovenda¹⁴, acrescendo-se a lição de Aclibes Bulgarelli¹⁵, para quem restringe-se o fato notório ao conhecimento de determinado grupo social em sentido amplo e, em sentido restrito, caberia a prova da notoriedade, mas não do fato.

Trata-se de presunção natural, que Freitas Rangel¹⁶ conceitua como aquelas que se fundamentam nas regras práticas de experiência, nos ensinamentos trazidos através da observação empírica dos fatos, concluindo que "é deste saber de experiência que o juiz se serve e onde se fundamenta para tirar ilações na apreciação de muitas situações de fato", acrescendo que tais presunções "pressupõem a existência de um facto conhecido que constitui a sua base cuja prova compete à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais". Prossegue: "Na situação de ficar provado esse facto, a lei intervém, no caso de presunções legais, ou o julgador, na situação das presunções judiciais, a concluir dele a existência de outro facto, o presumido, servindo-se, neste último caso, o julgador, das regras deduzidas da experiência de vida".

Nesse espectro convém tecer crítica à súmula 388/STJ¹⁷, que tem por suficiente a simples devolução de cheque para que seja caracterizado o dano moral, sem levar em conta que pode perfeitamente ocorrer tal fato, sem que dele advenha uma única situação de constrangimento ou dor moral, tratando-se, por exemplo, de caso em que o beneficiário do cheque seja pessoa conhecida de seu devedor, plenamente ciente de que tal evento não se teria dado por qualquer ato de sua lavra ou que não tenha ocorrido qualquer circunstância danosa em razão do equívoco.

De todo modo, quanto a qualquer desses aspectos, será, por óbvio, na distribuição do ônus da prova, solucionada a questão da prova do dano e da contraprova de ausência de repercussão na esfera ideal do ofendido, de modo a inviabilizar a reparação.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito:

"Como se vê, não há razão para impedir, em princípio, que qualquer parente, seja ele ascendente, descendente ou colateral, postule a indenização por danos morais, independente de haver ou não dependência econômica com a vítima. O que se impõe, para o recebimento da indenização é a demonstração de que a parte veio a sofrer intimamente com o acontecimento, sendo certo de outro lado que se poderá provar que o convívio familiar entre os parentes não era de muita proximidade, cabendo ainda ao julgador sopesar todos os elementos dos autos para os fins da quantificação indenizatória"¹⁸.

Em matéria de prova a presunção deve ser legal e há que se admitir, a respeito do dano moral inexiste tal previsão em nosso ordenamento capaz de modificar a distribuição do ônus probatório, figurando o tema como fruto de criação doutrinaria e jurisprudencial, que, com a devida vênia, há que admitir maior reflexão.

E, em sede de responsabilidade civil por dano moral, o tema da prova tem importância fundamental, especialmente na identificação do instituto, evitando a banalização que decorre da pretensão à reparação em razão de fatos corriqueiros, meros percalços.

Há na jurisprudência inúmeros exemplos nos quais se constata a resistência à concessão de indenizações, senão por conta de sérias repercussões morais. Em casos que refogem à experiência comum e que dependem de prova, os tribunais têm considerado que não se pode admitir, de modo automático essa repercussão, o mesmo admitindo quanto a desconfortos a que todos podem estar sujeitos, pela vida em sociedade¹⁹.

Em conclusão, trazer elenco prévio de situações de presunção de dor moral, ainda que exemplificativo, revela-se de todo inadequado, pois idênticos fatos podem ou não dar ensejo à dor moral, sendo de melhor técnica a apuração da repercussão do fato na esfera ideal da vítima e as reais consequências.

Não existe "presunção absoluta" termo tão ao gosto do Superior Tribunal de Justiça. Se é presunção, jamais será absoluta, pois é de sua natureza possa ser elidida por prova em contrário.

Finalizando, o dano moral submete-se ao direito probatório em geral, inexistindo em nosso ordenamento norma específica para tratamento diferenciado, como o sugerido pelo Superior Tribunal de Justiça.

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