Alguns apontamentos sobre o "espírito" do projeto do novo Código de Processo Civil

Tramita no Congresso Nacional o projeto de lei 166 de 2010, relativo ao novo Código de Processo Civil. O Projeto em questão abarca uma série de mudanças em comparação com o Código anterior, artesanalmente feito por Alfredo Buzaid. Em linhas gerais, o projeto possui um escopo marcadamente ativista, permitindo aos juízes uma ampla margem de discricionariedade que beira ao arbitrarismo judiciário.

Quanto ao ativismo presente no espírito do novo Código, encontra razão a acusação do jurista italiano Mauro Capelletti, para quem o sistema codificado poderia entrar em colapso pelo alargamento da teoria da Interpretação e assim levaria ao "Governo dos Juízes", de modo que a própria atividade jurisdicional em si poderia conduzir a dois tipos de conseqüências: primeiramente, a elevação dos juízes a estatura de legisladores (Juízes Legisladores?); em segundo lugar, a irresponsabilidade jurisdicional, frente ao estado de caoticidade reinante no sistema jurídico, ou seja, diante da inexistência de parâmetros normativos objetivos, a classe dos juízes ficaria ausente de um corpo objetivo de normas perante o qual se responsabilizaria no exercício de sua atividade (Juízes Irresponsáveis?).

O projeto em questão modifica estruturalmente diversas regras clássicas do Processo Civil. Por não estar ancorado nos clássicos Princípios do Processo Civil, tais como contraditório, ampla defesa, paridade de armas, devido processo e juízo natural, vê-se afastado de uma tradição e, assim, de uma linha coerente de racionalidade prática, algo que sempre marcou a doutrina processualista. Acentua extraordinariamente o ativismo judicial, de quem parece refém, dado o fortíssimo apreço concedido pela doutrina brasileira atual para o movimento aludido. A ideologia revolucionária que se apresenta prima facie já na exposição de motivos e nos primeiros artigos denuncia o ponto aí elucidado. O juiz, historicamente conhecido como pedra angular do processo, sendo antes meramente uma peça acessória do procedimento subjacente ao próprio antagonismo processual, passa a ser uma "parte" do processo, atuando ex oficio no empreendimento da lide. A exceção torna-se regra. E a regra, pari passu, sustenta-se na visão ativista aí presente.

Alguns exemplos de artigos que se mostram diametralmente opostos ao Processo Civil segundo a visão clássica:

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.

O art. 2º abre-se para "exceções", casos esses em que o processo inicia-se por impulso oficial. Claramente, o "impulso oficial" no Processo Civil ocorre em estilos processuais acusatórios, típicos de regimes políticos cuja natureza desconhece qualquer visão de garantia de Direitos Fundamentais. No caso presente, o dispositivo aí referido está a permitir situações excepcionais em que o próprio magistrado (sumo magister) dá início a cadeia de contrários, gerando, assim, um contra-senso à visão de "paridade de armas" própria do diploma anterior.

Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.

Quanto ao juiz "expedir" medidas de urgência, nunca houve qualquer dúvida. O próprio Código anterior prenuncia assertivas dessa natureza. A novidade consiste na ambígua expressão "determine a prática". Ora, determinar é verbo diretivo, ativo, que encerra um fazer ou um agir. No caso, o magistrado pode atuar na lide, como se parte fosse, considerando elementos que, mutatis mutandis, possam fugir ao escopo da lide. A margem de discricionariedade aí presente amplia consideravelmente a participação do juiz no processo.

Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Não há muita novidade no dispositivo referido não fosse a inclusão, em diploma processual, dos princípios próprios do Direito Administrativo. No entanto, atender aos fins sociais a que se destina a lei pode, nessa acepção, permitir uma "interpretação dos Princípios", ou seja, uma subsunção normativa cujo ponto de apoio é, por definição, uma cláusula indeterminada de caráter abstrativo e generalizante, o que aumenta consideravelmente o espaço hermenêutico do magistrado.

Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.

Esse parece ser o dispositivo mais polêmico do Novo Código. De fato, permite ao juiz praticamente uma margem indeterminável de discricionariedade, salientando seu caráter participativo na lide.

Frente a isso, cabem algumas considerações sobre a incompatibilidade latente entre o novo diploma processual e nossa tradição jurídica brasileira, ancorada na Legalidade continental. Senão, vejamos.

Os países imersos na tradição romano-germânica, fundados sobre o Princípio da Legalidade, assentam seus sistemas jurídicos na noção da supremacia da lei e da Constituição sobre as demais fontes do Direito. De fato, a burocratização da vida política durante a era moderna, traço marcante da formação do Estado-nação no ocidente continental, resultou na progressiva modificação estrutural da morfologia jurídica nos edifícios sociais de então. As heranças resultantes de uma filosofia racionalista, apoiadas em pressupostos epistemológicos críticos à metafísica clássica de um modo geral e ao direito natural em particular, fizeram nascer o arcabouço derivativo da sociologia positivista: o positivismo jurídico. O fetichismo do método, aliado a uma noção formalista e hierarquizante das fontes do Direito, encontrava na perspectiva do sistema sua fórmula de universalidade possível. A erupção do sistema normativo, dessa forma, acarretava uma transferência do centro de produção da norma desde a sociedade reunida nas Cortes (Parlamentos medievais, leis fundamentais do Reino, etc) para os Parlamentos modernos, encharcados de tensões políticas e conflitos ideológicos. A teia das relações de poder configurava, assim, o panorama de fundo do ponto catalisador da lei. A produção do Direito no continente, frente a isso, passava a ter matriz política.

Diferente é o caso do sistema anglo-saxônico. No common law, o centro produtor do Direito não é o Parlamento como tal. Antes, é a própria sociedade que, aliada às Cortes judiciárias, depura do costume e da tradição imemorial dos pactos o senso do direito comum. O Direito é, mutatis mutandis, produto da sociedade, e não diretamente das relações de poder.

Diante disso, tem-se que o Direito anglo-saxônico possui um conteúdo experiencial muito mais forte em comparação ao sistema romano-germânico, enquanto esse deriva seu sistema jurídico do consenso produzido dentre as forças políticas antagônicas operantes no Parlamento. Há, no primeiro caso, um fundamento mais moral e habitual do Direito. No segundo, opostamente, um fundamento mais político do Direito.

As diferenças apontadas nos servem de apoio. Nos sistemas continentais, a ideia da representação política tem caris mais diretivo. É dizer, o representante "representa" o representado não apenas na luta política como um todo, mas na produção da norma jurídica, no momento em que o substitui ao emitir um ato soberano de vontade constitutivo da norma como tal. A transferência da autoridade para o parlamento consiste no seguinte: o legislador é o centro produtor do direito porque recebe da sociedade civil a função de criar a norma.

Já nos sistemas de common law a sociedade como tal mantém a autoridade sobre a produção do direito. A separação entre o campo do jurídico e do político se mostra mais acentuada em comparação com o modelo continental. São os próprios indivíduos os produtores diretos do Direito. Ao Judiciário, caberá apenas a tarefa de ratificá-lo e, quando não, retificá-lo mediante a adequação das experiências sociais ao amplexo de justiça implícito nas atividades jurisdicionais. O Direito Inglês, particularmente, é um projeto de expansão no tempo e no espaço, um meio histórico civilizador que utiliza o conjunto das instituições políticas permanentes para criar mecanismos de estabilização dos conflitos sociais, bem como soar legitimidade sobre os fatores constitutivos do Government.

Por essa razão, não há um sistema jurídico hierarquizado, formalizado e coerentemente fechado no sistema anglo-saxônico como ocorre entre nós.

No sistema brasileiro, especificamente, a adesão ao sistema de legalidade, fruto das tendências ibéricas apoiadas no sistema francês, foi temperado pela onda européia do constitucionalismo de valores, saliente após a segunda grande guerra e que elevou a Dignidade da Pessoa ao ápice dos sistemas constitucionais, como também as Cortes Constitucionais ao andar supremo das instituições do Estado. De um lado, a afirmação máxima dos valores humanos fundamentais e dos princípios daí decorrentes. De outro, a garantia de efetividade desses próprios valores no âmago da jurisdição constitucional.

O sistema hierárquico, com a Constituição ao topo, as leis e atos normativos em andar intermediário e o substrato dos atos administrativos e executivos do Estado, via-se fortalecido pela rigidez material e institucional advinda após a era totalitária.

Como prática, a divisão do sistema jurídico nos três níveis aludidos tem um propósito norteador: é que, nos andares mais baixos (administração, atos administrativos), a executoriedade dos atos dessa natureza abre pouquíssima margem de discricionariedade para o executor; a saber, o grau de interpretação é mínimo, frente ao máximo poder do ato em si. A interpretação restritiva do nível aí mencionado é tergiversalmente moderada quando da subida para o andar intermediário. O nível próprio das leis e atos normativos sofre maior flexibilidade hermenêutica em relação ao nível inferior, já que é do poder judiciário a tarefa de fazê-la. O juiz, assim, possui maior discricionariedade, já que é apto a dizer o Direito com base na lei. Por fim, é do Tribunal Constitucional a função de interpretar em sentido expansivo a norma constitucional, naturalmente mais aberta e indeterminada que a lei. Por sua vez, as cláusulas abertas aí presentes pressupõem uma instituição legitimada para dizer a Constituição, desde cima do edifício estatal. À tal Corte, portanto, cabe a garantia da Constituição, sua defesa e rigidez.

No caso brasileiro, porém, a inexistência de uma Corte Constitucional separada do Poder Judiciário convive com o fato de que cada vez mais se observa um desprezo pelos estratos inferiores para dar vazão ao juiz que, em nome do Estado de Direito inteiro exerce a jurisdição não mais apenas sobre a lei, senão sobre todo o sistema jurídico. É o juiz, e não o parlamento, quem cria o direito, já que pode interpretar todos os níveis sem quaisquer restrições. Apoiado na Constituição de modo direto e sem intervalos, diz o "jurídico" de forma política, em acordo as suas convicções pessoais e, quando não, profissionais. A legitimação pelo sistema dá lugar a legitimação por posição: é o lugar ocupado pelo magistrado que já lhe confere um poder extraordinário: o de dizer o direito em nome do povo. Uma hermenêutica às avessas, em que a interpretação dá lugar à criação!

O alargamento hermenêutico aí presente provoca a destruição do sentido do ordenamento, criando erosões profundas nos cimentos dos andares. A queda do edifício normativo faz-se presente desde dentro, a partir do momento em que o juiz recebe poderes que extrapolam sua clássica posição no Estado de Direito.

No novo projeto do Código de Processo, o juiz recebe poderes extravagantes em comparação com o antigo diploma processual.

O novo código, por sua vez, entra como mais uma das tendências de um complexo doutrinário brasilianista (que já ecoa em praças brasileiras desde a república velha): a tentativa sempre presente de tornar o sistema brasileiro uma cópia deformada e imperfeita do common law. Para tanto, acaba-se com o sistema hierárquico do ordenamento para facilitar ao juiz a realização de atividades que, por definição, competiriam ao parlamento. A substituição dessas funções acarreta um novo tipo de Estado de Direito: o juiz, soberano, coloca-se acima da pirâmide jurídico-política, decidindo em nome do Direito, tornando "direito" sua vontade. O novo Código, seguindo tal tendência, acaba por implantar um sistema totalmente sui generis, avesso ao passado e contrário ao modelo romano-germânico adotado de outrora. Um common law às avessas. Um rule of law em que o rule é posto pela autoridade jurisdicional e não mais pelo parlamento.

No common law, por conta da simbiose entre os hábitos sociais e a autoridade do juiz, subsiste o princípio do due processo of law, a saber, o princípio do devido processo "jurídico", e não legal (ver: lições de aula do professor Cezar Saldanha, na UFRGS). Propositadamente, a palavra law ao final da redação principiológica significa "jurídico", e não lei, já que é aduzida pelo sistema jurídico anglo-saxônico, em que o jurídico surge a partir da articulação entre a sociedade e o poder judiciário. A depuração dos costumes sociais levada a cabo pela atividade jurisprudencial condiz com a herança imemorial do Direito inglês. A tradição medieval do common law soube aliar-se ao Equity pela experiência de séculos. Pari passu, conviveu também com a crescente fortificação do Parlamento (até levar a Sovereign of Parliament) e a redução paulatina das prerrogativas reais (até chegar a posição meramente decorativa do monarca no coração do Reino Unido). Enfim, no common law assistimos um diálogo de séculos entre as instituições políticas, diálogo esse que é sopesado pelo Direito e, assim, pelo próprio due process.

Por sua vez, a tradição romano-germânica centralizou no Princípio da Legalidade sua consistência espiritual. Os pátios interiores das instituições continentais sempre viram no Direito o produto do Poder, seja nas Cortes, seja nas magistraturas reais. A posição sempre suprema, primeiro dos reis, depois dos parlamentos, confluiu para a obsessão legislativa, de modo que a lei aparece sempre como pedra angular de estabilidade das relações sociais. Não um direito descritivo, como é próprio no mundo anglo-saxônico, mas um sistema prescritivo, cuja prefiguração antecipa comportamentos e antecede condutas. A legalidade, assim, encontra na visão sistemática a perspectiva diferenciadora que lhe dá identidade.

O novo Código, porém, faz tabula rasa desses elementos vertebrais de ambos os sistemas e quer, em nome de princípios criados sem prejuízo da irracionalidade, tornar o sistema processual brasileiro um modelo híbrido, em que o legislador e o juiz disputam a posição soberana no Estado de Direito. A pluralidade política é substituída pela univocidade da função de poder. A antiga diferença entre os vocábulos política e poder dá espaço para que o próprio poder - do juiz- se transforme na política por definição- ato de vontade estatal.

Portanto, o conteúdo do novo projeto trás duas novidades: primeiro, tenta substituir o modelo clássico de legalidade por um outro, apoiado no princípio do devido processo, estranho e desconhecido por nossa tradição (já que devido processo legal é princípio constitucional bastante distinto do due process). Por fim, coloca em xeque o sistema hierárquico normativo, permitindo que o juiz, mediante uma hermenêutica aberta e sem critérios, possa valer-se de seu próprio ato de vontade constitutivo para inverter a lógica do sistema, dizendo o direito em todas as áreas sob o guarda-chuva do que entende ser "constitucional". Vis a vis, uma autêntica política de constitucionalidade dos atos jurisdicionais.

Os riscos advindos dessas mudanças ainda poderiam levantar indagações de outras ordens, como por exemplo: a mentalidade predominantemente alternativista da classe jurídica atual, preocupada em conferir ao judiciário amplos poderes no intuito de favorecer certos projetos de poder. A aliança entre o que consideram "ciência jurídica" e o apoio da classe de juízes profissionais, ou seja, o acordo de fundo entre "juristas" e juízes permite levar adiante certos programas políticos cujos efeitos repercutem de forma positiva para os interesses de ambas as classes. Ao encontro do que alertava o sublime Miguel Reale, estamos vivendo o fenômeno do "totalitarismo jurídico".

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* Marcus Boeira é professor de Direito no CEU-IICS Escola de Direito.

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