Reflexões sobre Poder e Direito

A origem do Poder está na família antes do surgimento do Estado, como nos ensina Rosseau: "La plus ancienne de toutes los societés et la seule naturelle est celle de la famille"¹. Mesmo após o surgimento do Estado, ainda por muito tempo, o poder familiar foi predominante.

No primitivo direito civil romano, o homem só era sujeito de direitos quando nele concorriam as qualidades de livre, cidadão romano e pessoa independente do poder familiar. Assim, a capacidade jurídica do individuo dependia do seu status familiar. Somente quando estivesse livre do "paterfamilias", adquiria plenamente direitos na ordem civil. O Poder, pouco a pouco passou para o Estado nascente. Voltemos a Rousseau: "como os homens não podem engendrar novas forças eles não têm outro meio para se manter senão formando uma associação, por agregação de uma Somatória de forças".

O passo seguinte era transferir a alguém essa força para que a exercesse por delegação do povo: o soberano, rei, príncipe etc.

Mas o soberano só poderia comandar se agisse de acordo com normas de conduta de todas conhecidas e aceitas. O Poder então passou para a Lei.

Nessa evolução: família; soberano; lei está a genealogia do poder; é evidente que houve um longo caminho a percorrer através dos séculos, até chegarmos à democracia.

Da lei derivou o direito e não há como não citarmos Rousseau novamente nesta passagem primorosa:

"Lê plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maitre: s'il ne transforme la force em droit e l'obeissance em devoir (Contract Social)"²

A própria palavra poder no latim vulgar se confundia com a de propriedade, eis que derivava de "possum", cujo infinitivo é "posse". Até o advento dos filósofos do século dezoito e da revolução francesa, em muitos países o Soberano e o Estado eram a mesma pessoa e não apenas nos emirados e sultanatos como é ainda hoje em alguns deles. "L'etat c'est moi".

Como na maioria das vezes o poder dos reis e príncipes degenerou em tirania, homens sábios começaram a pensar em controlá-lo.

A melhor forma de controlar seria dividir o poder, de sorte que ninguém o detivesse de maneira absoluta. Spinoza, em seu Tratado Político afirma que: "se dois indivíduos se unem e associam, suas forças aumentam, assim, o seu poder e, por conseguinte, o seu direito. E se mais indivíduos formem aliança, mais, todos, em conjunto, terão direitos". Se essa aliança, se faz através de uma assembléia, saída da massa do povo, o Estado chama-se DEMOCRACIA. Na concepção de Locke, defensor de um estado limitado, este seria "pura e simplesmente uma instituição com objetivo de tornar possível a convivência natural entre os homens". Ao contrário de Hobbes que preconizava o Estado absoluto em sua obra "Leviatan" Locke é o pai da liberdade como a entendemos hoje. Ao Estado incumbe apenas zelar pela segurança dos direitos dos cidadãos; instituindo um poder que não deixasse o julgamento ao sabor dos interessados.

Mas foi Montesquieu quem formulou a doutrina definitiva dos controles do poder, através de sua tripartição a saber: um deles (A assembléia eleito pelo povo ) faz a lei, outro a executa e zela por sua observância (O poder executivo) e um terceiro julga o conflito dos homens, à luz das leis e, também, as próprias leis quando elas se desviam de seu objetivo que é proteger a vida, a propriedade e a liberdade dos cidadãos.

Então esses poderes não seriam, por sua vez, completamente distintos uns dos outros, mas harmônicos e independentes entre si. Essa teoria espalhou-se pelo mundo, aceita de forma pacifica na Constituição Americana de 1776 ou imposta pela força pela Revolução Francesa. Está presente hoje na constituição de todos os países do ocidente, salvo algumas poucas exceções. (Poder judiciário)

Controle do Poder no Direito Privado

Os juristas romanos construíram um monumento de leis para regular os negócios privados especialmente no campo do direito contratual: O Corpus Júris Civilis. A sociedade romana, podemos dizer, foi a primeira da história a basear as relações privadas através de contratos. Como diz Alexandre Correia "toda a evolução do sistema contratual romano se deve considerar a árvore genealógica das modernas figuras contratuais". O famoso adágio PACTA SUNT SERVANDA inspirou todos os códigos civis do mundo ocidental.

A partir da queda do império romano leis oriundas de povos bárbaros invasores e após o triunfo do cristianismo normas que foram se consolidando no direito canônico formaram o direito medieval, cujas leis confusas, arbitrárias, sem unicidade, muitas consuetudinárias, substituíram em grande parte o antigo direito dos jurisconsultos e pretores romanos.

Ao ocorrer o surgimento das universidades na alta idade Media, no século XI -XII e XIII, principalmente a de Bolonha na Itália, Paris na França inicia-se o retorno do direito Civil romano.

A edição do Código de Napoleão, em 1804, sob a influencia das idéias da revolução francesa, completa a volta às leis romanas, passando os códigos dos principais países ocidentais, salvo na Inglaterra e Estados Unidos, a adotá-las.

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