Decreto não pode responsabilizar os sócios pelo pagamento do ISS da empresa

No dia 18 de maio de 2012, foi publicado o decreto 53.151 no Diário Oficial do Município de São Paulo com o escopo de aprovar o Regulamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

Munido da pretensão de regulamentar a lei do ISS, o chefe do Executivo resolveu atribuir aos titulares, sócios ou diretores a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica.

Olvidou-se o chefe do Executivo de que essa matéria somente pode ser veiculada por lei complementar, em respeito ao inciso III do artigo 146 da Constituição Federal.

E na LC 116/2003, que veicula as normas gerais de direito tributário no que atine ao ISS, não há disposição imputando aos titulares, sócios ou diretores a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Também não existe disposição semelhante na lei municipal criadora do ISS.

Esqueceu-se, também, de que decreto apenas pode ser editado para fiel execução da lei, como determina o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal.

A Constituição Federal atribui competência ao chefe do Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei (inciso IV do artigo 84). Isso equivale a proibir que o chefe do Executivo, por meio de decreto, crie obrigações, o que se conforma com o inciso II do artigo 5º ao estatuir que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Somente a lei, ato emanado do Poder Legislativo, pode impor obrigações de fazer ou não fazer. Só ela pode inovar a ordem jurídica. O decreto pode ser expedido unicamente para sua fiel execução.

Qualquer iniciado nos estudos jurídicos sabe que no Brasil não existe decreto autônomo. E não existe porque a Constituição Federal proíbe! Essa é a regra que comporta apenas duas exceções, inseridas pela EC 32, de 11 de setembro de 2011, quais sejam: organização e funcionamento da administração, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Afora essas duas exceções, a edição de decreto autônomo é proibida, o que conduz à conclusão de que o artigo 12 do decreto 53.151/2012 é inconstitucional, pois não visa à fiel execução de lei.

Ainda que não seja todo ele autônomo, pois muitos de seus dispositivos regulamentam a lei do ISS, o artigo 12 o é, dado que inova a ordem jurídica municipal ao responsabilizar os sócios ou diretores por obrigações tributárias da pessoa jurídica, em desacordo, inclusive, com o inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a disciplina dessa matéria por ser norma geral.

O Código Tributário Nacional, lei complementar que veicula as normas gerais aplicáveis por todos os entes federativos, incluídos os Municípios, não permite a responsabilização de sócios pelo cumprimento das obrigações da pessoa jurídica.

Nos moldes do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, não é todo e qualquer sócio que responde pessoalmente por débitos da pessoa jurídica. A responsabilidade é atribuída ao sócio gerente, desde que ele tenha agindo com infração à lei, ao contrato ou estatuto. E, ainda assim, só responde pelos débitos correspondentes a obrigações oriundas da prática desses atos.

Diversamente do previsto no Código Tributário Nacional, o artigo 12 do decreto 53.151/2012 pretende que o sócio, mesmo que não seja gerente e não tenha praticado ato ilícito, responda pelas obrigações da pessoa jurídica.

Destaque-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da aplicabilidade do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional e não deixa dúvida de que somente o sócio diretor ou gerente que pratica atos com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto responde pessoalmente pelas obrigações tributárias resultantes de tais atos.

Ora, se nem a lei complementar, que veicula as normas gerais de direito tributário, em conformidade com o inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, imputa responsabilidade ao sócio pelo cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica, não pode um decreto fazê-lo.