Responsabilidade penal e seus reflexos na atividade empresarial - descabimento da denominada responsabilidade objetiva do sócio

A Constituição Federal, no seu artigo 173, § 5, consagrou a responsabilidade da pessoa jurídica nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular dispondo que:

"A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a a punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".

Desta forma, a responsabilidade penal da pessoa jurídica passou a existir considerando a maior possibilidade da prática de condutas ilícitas na atividade empresarial, em razão do próprio objetivo essencial da atividade, que é a obtenção de lucro.

Sucede que com o anseio de prevenir e reprimir as inúmeras e complexas condutas praticadas por intermédio da atividade empresarial, sobreviram ao longo dos anos diversas manifestações ministeriais adotando, como sustentação, a tese da responsabilidade penal objetiva, ou seja, atribuindo individualmente ao sócio a prática de uma determinada conduta ilícita e, em determinados casos, impondo a estes sanções, independentemente da análise da presença, no caso concreto, do dolo ou da culpa, em sentido estrito, por parte do agente ao qual a prática ilícita foi assim imputada.

Certo é, porém, que tal orientação não merece prosperar, pois afronta o próprio Estado de Direito, conforme escorreito entendimento doutrinário e majoritária jurisprudência dominante em nossos Tribunais Superiores.

Com efeito, Hugo de Brito Machado critica esta forma de atuação afirmando que:

"Em se tratando de crimes ocorridos no âmbito de empresas, adotam a responsabilidade penal objetiva, ou ainda, o que é mais grave, adotam a responsabilidade penal por fato de outrem.

Assim podem ser consideradas as manifestações que admitem a instauração de ação penal sem que a denúncia descreva de forma individualizada a conduta típica imputada a diretores e administradores de empresas, consagrando o que temos denominado denúncia genérica, que na verdade constitui uma violação de dispositivo expresso da lei, e um atentado evidente às garantias constitucionais. O Código de Processo Penal no seu artigo 41 estabelece a necessidade da descrição específica de todas as circunstâncias do fato criminoso, necessidade que se estende aos delitos praticados no âmbito empresarial, nos quais a conduta, que será objeto de reprimenda sancionatória deverá ser imputada àquele que tenha participado efetivamente da prática".

(MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade Penal no Âmbito das Empresas In: SALOMÃO, Heloisa Estellita (Coord.). Direito Penal Empresarial. São Paulo : Dialética, 2001, p. 121 12

Nesse sentido, cumpre ressaltar o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal que assim estipula:

"A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".

Mesmo assim, a denominada denúncia genérica tem se perpetuado nas lides forenses, sob a discutível alegação de que a presunção de responsabilidade decorrente dos atos da empresa seria do sócio gerente e que o ônus desta presunção seria somente do acusado.

Sucede que tal tese encampada em diversas peças acusatórias, vale dizer, a da presunção de responsabilidade do sócio, por si só já traduz uma flagrante afronta o próprio Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição Federal de 1988, quando esta expressamente contemplou a presunção de inocência como um direito fundamental do cidadão.

Sendo assim, tem-se que a tese que permeia inúmeras peças acusatórias perpetra inequívoco retrocesso jurídico, absolutamente incompatível com a primazia dos direitos e garantias fundamentais previstos formalmente na Carta Magna de 1988.

Assim, a criminalização de certos ilícitos que geralmente ocorrem no âmbito das empresas tem provocado situações nas quais princípios e normas do direito penal, atinentes à responsabilidade, são violados a pretexto de que se precisa viabilizar a sanção penal.

Sucede que, a responsabilidade penal, por definição, somente decorrerá decorrer da prática de uma conduta ilícita pelo agente quando na condição de autor ou partícipe do fato e não do mero exercício da administração da empresa pelo sócio, pois traduzem condutas distintas e que assim não se confundem, especialmente sob a ótica criminal.

Ora, se a culpabilidade é pressuposto para verificação prévia à aplicação da sanção penal no caso concreto, não há como subsistir a tese da responsabilidade objetiva baseada somente na prática de uma conduta e o consequente resultado, independentemente da análise do elemento volitivo (dolo) de modo individualizado pelo agente imputado.

Ademais, conforme já demonstrado, a doutrina não admite a aplicação da responsabilidade objetiva no direito penal brasileiro, inviabilizando, assim, a responsabilização penal da pessoa jurídica na figura dos sócios que não praticaram as condutas descritas nos tipos penais voltados aos delitos de natureza econômica, quando inexistente no caso concreto o elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo.

Contudo, o Estado através de medidas cautelares de caráter real, probatório ou pessoal antecipa a tutela penal e passa a agir de forma intensa contra as empresas envolvidas em inquérito policial ou ação penal, atacando seus sócios de forma indiscriminada e assim acaba por asfixiar a empresa e inviabilizando sua própria atividade.

É certo que tais práticas vêm sendo devidamente rechaçadas quando sob o crivo do Poder Judiciário, conforme bem ilustram reiteradas decisões dos Tribunais Superiores, donde destacamos os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETÁRIO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. DENÚNCIA. INÉPCIA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA PRATICADA PELOS ACUSADOS. EXISTÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL.

1. Segundo operosa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a descrição das condutas dos acusados na denúncia dos denominados crimes societários não necessita cumprir todos os rigores do art. 41 do CPP, devendo-se firmar pelas particularidades da atividade coletiva da empresa.

2. Isso não significa que se deva aceitar descrição genérica baseada exclusivamente na posição hierárquica dos envolvidos no comando da empresa, porquanto a responsabilização por infrações penais deve legar em conta, qualquer que seja a natureza delituosa, sempre a subjetivação do ato e do agente do crime.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal, por inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra seja elaborada com o cumprimento dos ditames legais. (HC 65.463-STJ, 6ª. Turma, Min. Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 25/05/2009).

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PACIENTE QUE FOI DENUNCIADO APENAS POR PARTICIPAR DA DIREÇÃO DE EMPRESA QUE TERIA SUPOSTAMENTE FRAUDADO LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO MÍNIMA DE SUA CONDUTA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

1. Embora não seja necessária a descrição pormenorizada da conduta de cada acusado, nos crimes societários, não se pode conceber que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada.

2. O simples fato de o réu figurar como um dos diretores de uma pessoa jurídica que, na condição de participante de processo licitatório, teria, em tese, fraudado a licitação, não autoriza a instauração de processo criminal, se não restar comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, sob pena de se reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva.

3. A inexistência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria, ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia.

4. Recurso provido para, reconhecendo a inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta, determinar o trancamento da ação penal instaurada em desfavor do Recorrente. (HC 19.728- STJ - Quinta Turma - Min. Rel. Laurita Vaz, DJ 29/06/2009).

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Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2º da Lei 9.605/98. 4. Evento danoso: 14 vazamento em um oleoduto da Petrobrás 5. Ausência de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente nãoatribuível diretamente ao dirigente da Petrobrás. 7. Existência de instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos. 8. Não configuração de relação de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenças entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivíduo e à pessoa jurídica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido. (HC 83554, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 28-10-2005 PP-00060 EMENT VOL-02211-01 PP-00155 LEXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 368-383).

1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantiasconstitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90 e art. 22 da Lei 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes.

No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito "crime societário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (RHC 85658, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 21/6/2005, DJ 12/8/2005 PP-00012 EMENT VOL-02200-01 PP-00125).

Da análise dos julgados acima transcritos denota-se que diversas as ações penais foram trancadas ante a ausência de individualização da conduta dos sócios, ou seja, pela inaplicabilidade da responsabilidade objetiva dos sócios em matéria penal, tal como pretendida pelo órgão de acusação.

Deste modo, impõe ao operador do direito adotar postura diligente no sentido de fazer prevalecer às bases do Estado Democrático de Direito, quando estas não são devidamente prestigiadas ante a sanha persecutória do agente estatal.