A Parceria Público-Privada, como contrato (I)

A Parceria Público-Privada, como contrato (I)

Jayme Vita Roso*

Dentro do âmbito da Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP), numa grande amplitude geográfica, pareceu-me existir uma aporia¹, gerada quiçá de um entendimento particular da "geometria² legal" do instituto. Essa aporia estaria contida no Capítulo I, que cuida das Disposições Preliminares.

O artigo 2º define o instituto, como "contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa". Nos seus parágrafos³, faz a distinção entre as duas, mas, reportando-se à inexistência da PPP, quando houver concessão sob o regime da Lei Federal nº 8.987/95, sem que o parceiro público dê contraprestação pecuniária ao privado.

Então, tendo o legislador vedado a celebração de contrato de PPP, no caso do contrato ser de valor inferior a vinte milhões de reais, a período de prestação do serviço inferior a cinco anos e de fornecer e instalar, como objeto único, apenas mão-de-obra e equipamentos ou execução de obra pública, o âmbito legal passa a ser comprimido, porque, no artigo 4º, foram estabelecidas diretrizes sine qua non, ou seja, não atendidas essas diretrizes, na contratação, a argüição de ilegalidade é possível.

Opto em reavivar as diretrizes⁴, para tentar provar que, quanto mais se amarram, sobretudo quando se cuidam de textos legais cogentes, são adotadas normas genéricas de política econômica, na realidade conceitos amplos de administração, tais como a manutenção do controle estatal, como se fora o único investidor. Conseqüencia: só devem ser usadas quando não conflitem com as demais, ou quando sejam definições, o que não ocorreu na Lei nº 11.079/94.

Para isso, esclarecendo, enumero os necessários enfoques, segundo as diretrizes elencadas no artigo 4º. Ressalto, ainda, que, sendo diretrizes, todas devem ser observadas na contratação, embora algumas se projetem ao longo da vida do mesmo contrato, o que é abominável sob o enfoque da liberdade de contratar.

No inciso I, "eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade". Entendo por missões de Estado as que são previstas na Constituição Federal ou contidas em programas econômicos e sociais. Mas, acaso a administração pública o faz, contrariando aos seus verdadeiros objetivos ou empregando recursos (que são escassos) contra os interesses do Estado? Essa disposição é inútil e inibitória.

No inciso II, "respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução", repete-se a insensibilidade ou a falta de boa fé do legislador. Se, como ocorrem amiúde, as construções de prisões pelo regime das PPP, haveria necessidade de se resguardar a integridade física dos detentos e a tentativa de reinserção social por meio de "diretriz" contratual? Isso não é obrigação que ultrapassa os lindes dessa modalidade?

No inciso III, a "indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício de poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado". Esse inciso é de uma supina idiotice e se contradiz, com a previsão de possibilidade de arbitragem (artigo 11, III).

No inciso IV, a "responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias" é a submissão dos contratos de PPP à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000). Outra previsão inútil, porque, no Capítulo V, determina que a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação, na modalidade de concorrência, no artigo 10, I, na letra "b", e II, III, IV e V. Ora, demorar tanto tempo na tramitação para travar o negócio é obra que o legislador brasileiro faz corriqueiramente, ensejando corrupção.

No inciso V, a surrada "transparência dos procedimentos e das decisões" aparece com realce, como mais uma das diretrizes de contratação. Será que, até agora, o que ocorreu com as contratações sob o pálio da Lei nº 8.987/95 e, nas condições da Licitação (Capítulo V, artigos 10-13), está previsto, não é mais do que a simples transparência? Então, para que serve essa diretriz?

No inciso VI, sobre a "repartição objetiva de riscos entre as partes", há resguardos previstos no Capítulo II (Dos Contratos de Parceria Público-Privada) verbis: "a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária" (artigo 5º, III). É boa técnica legislativa repetirem-se diretrizes ou conceitos no mesmo texto?

Ao derradeiro, sobre a "sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria" (VII), o legislador repete-se, quando formula as condições do processo licitatório ao cumprimento da exigência e chega ao requinte de submeter o edital, em minuta, justamente com o contrato à consulta, "mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico" (artigo 10, VI). Ora, o custo dessa consulta pública é tão alto que espanta ver-se quanto é esquizofrênico o legislador que pretende ser o Catão de uma Roma depravada e corrupta, por meio deste artifício ingênuo ou hipócrita ou cínico, feito com o dinheiro público.

Tecnicamente, a antiga corrente, que encontrava resquícios de direito privado no direito administrativo, e era liderada pelo incansável Professor Cretella Júnior, hodiernamente, causaria rubor nas faces, pela necessidade imperiosa de haver um direito unitário, que encampe também as normas privadas e as administrativas, para que o contrato cumpra, sobretudo, a sua função social⁵.

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Notas bibliográficas

¹ "Aporia: propriamente (in gr. aporía da aporein, "essere incerto"), "passaggio impraticabile", "strada senza uscita": nella filosofia greca il termine designa la mancanza d'una soluzione, dato un problema, per il fronteggiarsi di soluzioni reciprocamente incompatibili che tuttava si presentino come parimenti solide. In questo senso, aporetiche sono spesso le conclusioni dei dialoghi giovanili di Platone, quelli maggiormente fedeli al metodo di filosofare di Socrate. Nell'uso moderno, il termine há generalmente um significato più drastico: esso indica uma difficoltà che si presenta como insolubile, derivata da determinate premesse. In questo senso, dimostrare che uma dottrina implica un'aporia (porta per es. a una contraddizione o a un' antinomia) è il miglior metodo di confutazione". In Enciclopedia Garzanti di Filosofia. Nuova edizione. Milão: Garzanti, 1993. p. 47.

² Geometria: "s.f. (geo+metro+ia). 1 Parte das matemáticas que trata das propriedades e medidas da extensão nos seus três aspectos, como linha, superfície ou volume (sólido). 2 Compêndio ou tratado dessa ciência. G. analítica, resolução de problemas geométricos pelo cálculo, mediante coordenadas. G. de duas dimensões: geometria plana. G. descritiva: parte da Geometria que tem por objetivo representar corpos geométricos sobre superfícies planas e curvas mediante projeção. G. de três dimensões: geometria que se ocupa dos sólidos. G. elementar, parte da Geometria que tem por fim apenas as linhas e curvas ou as figuras planas terminadas por essas linhas, e os sólidos terminados por essas figuras. G. esférica: parte da Geometria que trata das figuras que se podem traçar sobre a superfície de uma esfera e das diferentes seções esféricas. G. euclidiana: a que adota o método sintético, empregado por Euclides, geômetra grego, nas suas demonstrações matemáticas. G. no espaço: parte da Geometria que estuda os volumes ou as linhas consideradas no espaço. G. plana: parte da Geometria que estuda as linhas e figuras planas. G. riemanniana: parte da geometria não-euclidiana que se ocupa das configurações nos espaços riemannianos. G. transcendente: aplicação do cálculo diferencial e integral às questões geométricas". In MICHAELIS 2000: Moderno dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Reader's Digest; São Paulo: Melhoramentos, 2000. v.1, p. 1028.

³ Rezam os citados parágrafos: "§ 1^o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2^o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. § 3^o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 4^o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública". No § 3º, é citada a Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que tem por objeto o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

⁴ Diretriz: "adj. f. que dirige -, s.f. (geom.) linha ao longo da qual se faz correr outra linha ou uma superfície, na geração de uma figura plana ou de um sólido: A diretriz de uma parábola. Linha segundo a qual se traça um plano de qualquer caminho: A diretriz da estrada, a diretriz do caminho de ferro. Fora abatido (o pelourinho) por ficar na diretriz da nova estrada. (Abel Botelho, Próspera Fortuna, c. 1, p. 21, edição 1910). Conjunto de instruções, de indicações gerais dadas por um chefe aos seus colaboradores, para conduzir um negócio, uma empresa em determinado rumo. F. Lat. Diretrix". AULETE, Caldas. In: Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. 5^a ed. Rio de Janeiro: Delta, 1964. v.2, p. 1245. Na língua italiana, a mesma palavra "direttrice", como adjetivo, dá o sentido que também se usa em português "direzione che serve a dare la direzione o sim.: idea, norma d línea d, ecc." In DIZIONARIO Enciclopedico La Piccola Treccani. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1995. vol. III, p. 898.

⁵ O Professor Lucio Franzese, tendo em conta as regras do Direito Comunitário e a perspectiva de sua unificação, escreveu e publicou, em 2001, o livro "Il contrato oltre privato e pubblico - Contributi della teoria generale per il ritorno ad um diritto unitario". (Milão: Cedam, 2001. 2ª ed. 232 p.).

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* Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos

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