A impossibilidade de apreensão de mercadoria

Pergunta frequente que sempre gera grande polêmica.

A Administração Fazendária pode apreender mercadoria em trânsito com o objetivo de forçar o pagamento de determinado tributo?

Exemplo: O Fisco pode reter mercadoria em Posto de Fiscalização com o fundamento de haver débitos de ICMS do remetente com a SEFAZ do seu Estado? Não é possível, pelos seguintes argumentos:

O Fisco não pode se valer da apreensão de mercadoria com o objetivo de forçar o contribuinte a pagar tributos, uma vez que a medida correta é a pertinente ação de cobrança.

Esse é entendimento do Supremo Tribunal Federal, que assim preconiza:

Súmula 323.

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

E mais:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR CONSTRUTORAS PARA EMPREGO EM OBRA. IMPROPRIEDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF.

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2. É inadmissível a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos (Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal).

RE 397079 AgR/MT. Min. Eros Grau. 24/06/2008. 2° Turma.

Por outro giro, devemos observar que o Fisco poderá reter mercadoria por falta de documento idôneo ou na hipótese do contribuinte não observar as regras pertinentes para trânsito de mercadorias, porém, somente para lavrar o Auto de Infração e identificar o proprietário, e, logo em seguida liberar a mercadoria.

Exemplo: Deixar de emitir NF-e de saída, não exibir documentos fiscais de importação, DANFE com quantidade divergente, etc.

Nessa mesma linha de raciocínio, o professor Roque Carrazza leciona:

De fato, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

O Supremo Tribunal Federal também entende que essa apreensão pode ser provisória, apenas com o objetivo de identificar o contribuinte e configurar o ilícito tributário, esse é teor da ADIn 395:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 163, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA DE SANÇÕES POLÍTICAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

1. A retenção da mercadoria, até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário.

2. A hipótese de retenção temporária de mercadoria prevista no art. 163, § 7º, da Constituição da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública.

ADIn 395 julgada em 17/05/2007. Min. Cármen Lúcia.

Por fim, vale relembrar que:

1) O Fisco não pode apreender mercadorias para forçar o pagamento de tributos;

2) Porém, pode apreender mercadoria na falta de documento fiscal ou que não corresponda à realidade, temporariamente, apenas para lavrar o Auto de Infração, após a identificação do proprietário.

Poderá haver apreensão de mercadoria ilegal, isto é, decorrente de um ilícito penal, v.g, contrabando e descaminho. Mas não por ilícito tributário, com o objetivo de forçar o pagamento de tributo, conforme supramencionado.

Portanto, não resta dúvida que, a medida correta para o Fisco cobrar tributos é mover a pertinente ação de cobrança em face do contribuinte inadimplente.

Entendemos que esses são os principais apontamentos a respeito do tema.