Crítica à concepção do projeto do novo Código Comercial sobre o direito societário (ii)

Ao estabelecer no art. 125 que a sociedade empresária adquire personalidade jurídica com o arquivamento do seu ato constitutivo no Registro Público de Empresas, o art. 125 cria uma desnecessária dicotomia nos planos do Direito Civil e do Direito Comercial, em relação ao nascimento da pessoa jurídica e, mais ainda, de forma imperfeita, deixando de lado o critério da existência legal, que vem desde o art. 16 do código civil anterior, mantido pelo art. 45 do atual.

Em primeiro lugar, a dicotomia de que se tratou acima cobre no projeto todo o tema do direito societário, como se neste campo as sociedades civis se distinguissem das mercantis, o que não é verdade. Como se sabe, a única sociedade que tem sempre a natureza mercantil é a companhia. As demais penetram neste campo segundo o seu objeto, na forma dos artigos 966 e 982 do Código Civil. Uma limitada empresária e uma limitada civil têm a mesma estrutura. Elas se diferenciam, por exemplo, pelo fato de que somente as primeiras podem ter sua falência decretada e requererem o benefício da recuperação empresarial. Na estrutura são iguais. Por isto a dicotomia pretendida no projeto revela-se absurda.

Além disso, ela é perversa uma vez que, em muitos casos, nas lacunas do novo código comercial, uma vez promulgado (que isto jamais aconteça!) o Código Civil será tomado como fonte subsidiária, já que ele seria uma lei geral em relação ao primeiro, o qual, além do mais, tem a natureza de código geral do direito privado. Daí resulta que as questões de aplicação e interpretação das normas correspondentes faria a felicidade das editoras jurídicas, pois centenas de textos seriam escritos a respeito do assunto, ao lado da mesma quantidade de decisões judiciais conflitantes.

Em segundo lugar, como se sabe, existência legal é um conceito mais amplo do que o de pessoa jurídica, pois esta pode inexistir, mas aquela sim.

O art. 126 dispõe que termina a personalidade jurídica da sociedade empresária com a partilha, depois de regularmente dissolvida e liquidada. Ora, se a sociedade desapareceu por algum motivo, tendo sido seus bens partilhados, evidentemente ela não poderia mais manter personalidade jurídica, o que é óbvio. Nem sequer sobram vestígios de sua existência, como seria o caso de pessoa natural que, morta e não cremado o seu corpo, nem espalhadas as suas cinzas, os seus restos mortais estarão em algum lugar e poderão ser visitados e homenageados. Alguém me diga hoje onde se encontra a antiga Panair, que foi durante muitos anos a estrela brasileira nos céus daqui e de alhures, brasileiros, cruzando-o com os seus aviões.

A má técnica legislativa continua no art. 127, incluindo entre os casos de término da personalidade jurídica da sociedade empresária a sua incorporação em outra, fusão ou cisão total. O autor esqueceu-se de incluir o encerramento da falência das empresas mercantis em geral e da liquidação extrajudicial de instituições financeiras e seguradoras.

Os artigos 128 a 131 propõem um tratamento específico da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, paralelamente à norma já existente no Código Civil, sem maior proveito, além do de criar confusão.

Para dar base à desconsideração da personalidade jurídica, o texto do art. 128 refere-se à fraude perpetrada por meio da autonomia patrimonial, o que é tecnicamente inadequado. Como se sabe, a autonomia patrimonial é um dos efeitos da personalidade jurídica, mas não é por meio dela que se faz mau uso da sociedade. Isto ocorre quando os administradores praticam atos contrários ao seu objeto social e/ou relativos à confusão dos seus patrimônios pessoais com o da sociedade, com o fim de apropriar-se indevidamente de algum benefício e ao mesmo tempo fugir das responsabilidades jurídicas correspondentes.

Há um erro muito grave no texto proposto quando se refere ao fato de que o juiz poderá ignorar a personalidade jurídica para imputar responsabilidade ao administrador. O projeto confunde a nuvem por Juno, já se dizia em relação à mitologia antiga, bem a propósito, porque ele cria figuras verdadeiramente mitológicas em inúmeros dos seus dispositivos, dos quais esta é apenas um exemplo.

Em me lembro das velhas lições do grande jurista paranaense, Rubens Requião, um dos responsáveis pela penetração dessa doutrina no direito brasileiro, lá pelo final da década de 60 do século passado quando comecei a estudar Direito Comercial. Uma das expressões relacionadas a essa técnica, utilizada pelos juízes da common Law consistia em levantar o véu da personalidade (lifting the corporate veil), para atrás dele encontrar os sócios. Assim sendo, não é a personalidade jurídica quem se antepara aos administradores, pois não são sócios. Eles fazem parte do órgão administrativo das sociedades. Os diretores com a competência da apresentação externa e os conselheiros de administração no âmbito interno. Fazendo uma comparação não muito perfeita, quando se tira a polpa de uma ameixa (personalidade jurídica), aparece o caroço (sócio). Para achar os administradores (a amêndoa) que compõem um dos órgãos societários essenciais, tem-se que quebrar o caroço. E não é esta a ideia do instituto em consideração.

Reconhece-se que nem todo o demérito desta confusão entre sócios e administradores pode ser atribuído ao projeto, uma vez que ela vem desde a promulgação do Código Civil de 2002, sem qualquer base doutrinária.

O projeto cria um duplo problema para a eficácia da sua proposta. Primeiro deve o credor provar que houve confusão patrimonial ou desvio do objeto social, do que decorrerá uma presunção relativa de fraude. Em seguida os sócios e/ou administradores procurarão derrubar essa presunção. Considerando-se as questões processuais envolvidas, o uso da penhora on line e a demora do Judiciário, já se vê o caos que a proposta poderá causar.

O art. 129 explica o que não seria necessário. Isto porque se refere ao fato de que a insuficiência de bens no patrimônio da sociedade para a satisfação do direito do credor não autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica. Em primeiro lugar, o que é a insuficiência de bens? Em relação a que critério, o crédito exigido individualmente ou por um grupo de credores? Segundo, verifica-se que a insuficiência de bens não foi erigida pelo próprio projeto como base estabelecida para a utilização desse instituto. Terceiro, todo mundo sabe (ou devia saber), que a atividade mercantil é de risco, do que decorre que a empresa pode andar muito bem ou muito mal, como o resultado de circunstâncias diversas, as quais nada têm a ver com o mau uso da personalidade jurídica. Quarto, num dado momento, as contas da empresa podem se encontrar negativas, mas é possível que ele tenha créditos a receber em breves dias, do que resultará que fechará o mês em situação líquida.

O que se verifica é que, além de brigar com o Direito Comercial, o projeto não se entende sequer internamente.

O art. 130 chove no molhado¸ ao dizer inutilmente que a imputação de responsabilidade ao sócio ou ao administrador depende de que o juiz assegure o direito de ampla defesa e ao contraditório daqueles. Ora, se isto não já é princípio consagrado na Constituição Federal, então eu não sei mais nada. Esta garantia é própria do Estado democrático de direito.

O art. 131 revela-se imbuído de um particularismo desnecessário (e tudo neste tema é irrelevante) ao cuidar de aspectos meramente processuais.

Em seguida o projeto se volta nos artigos 132 a 137 para a sociedade irregular, procurando retornar ao sistema do antigo Código Comercial, embora de forma imperfeita e criando uma dicotomia em relação ao Código Civil uma vez que este cuida da sociedade em comum. Além de quebrar a integridade do sistema, o tratamento desse instituto revela mais alguns problemas (ufa!).

O maior deles está no art. 137, que estabelece a sociedade limitada como paradigma para a sociedade irregular, nas omissões das disposições que a regem. Mais uma contradição. É juridicamente impossível recorrer a essa fonte subsidiária, que regularia interna e externamente as suas relações jurídicas, na medida em que não existindo contrato escrito ou se ele existe, mas não se encontra arquivado no Registro de Comércio, não vale entre os sócios. Do lado dos terceiros credores, estes podem provar a sociedade por qualquer meio permitido em direito e fazer recair sua pretensão sobre o patrimônio social e/ou o de todos os sócios, solidariamente.

Como se tem verificado com exaustão, falhas de técnica legislativa e inconsistências do projeto surgem a cada momento em que se percorre a enxurrada dos seus dispositivos.

Em seguida o projeto se intromete em seara alheia quando, ao cuidar dos atos societários, procura regulá-los quando realizados em suporte eletrônico. Trata-se de matéria sujeita a lei especial, que deve lá ficar sossegada. Cada galho no seu macaco, diria o sempre filósofo Vicente Matheus.

Boa confusão surge também em relação ao tratamento dado à nacionalidade da sociedade empresária, em mais um dos casos de dicotomia de tratamento legislativo com as empresas civis (arts. 142 a 144), notando-se algumas obviedades que deixariam envergonhado o conhecido Conselheiro Acácio.

Um primor de norma no projeto é a correspondente ao art. 143, em alguns dos seus parágrafos:

(i) É exigida como condição para que a sociedade estrangeira possa se tornar sócia de sociedade brasileira se vier a nomear e qualificar, na forma da lei nacional (?) os seus sócios diretos ou indiretos, estes até o nível da pessoa física;

(ii) A mesma exigência é determinada aos quotistas de fundos de investimento, no que o projeto se esquece do fato de que as cotas são negociadas livremente e que o corpo de cotistas, consequentemente, está em permanente mutação;

(iii) A piada de mau gosto vai ainda mais além quando exige a qualificação dos controladores das sociedades estrangeiras cujas ações ou quotas (?) sejam ao portador. Ora, se são ao portador e, portanto, a sociedade desconhece os seus titulares, trata-se aqui de uma missão impossível, que nem mesmo Holywood nos seus maiores delírios poderia realizar;

(iv) Finalmente, determina o projeto que a qualificação dos acionistas de companhias estrangeiras listadas em bolsas de valores se estenda ao controlador e este até o nível da pessoa física. Durma-se com um barulho destes! Achar que, depois de um exercício de derrubar muralhas, sempre no final da linha de controle está uma pessoa física é um estapafúrdio sem precedentes. Além do que, neste mundo que conseguiu andar mais rápido do que a luz, a mudança de controle das companhas é tão frequente que se criaria uma burocracia cara e completamente despida de sentido para atender a esta exigência. O controle da nacionalidade brasileira de empresas já é regido por lei especial, bastando que o assunto fique no campo de uma alçada.

Como sói acontecer, os defeitos do projeto se avolumam a cada vez que se toma uma de suas partes para análise, restando sempre a mesma conclusão, ele somente serve para o cesto arquivo, pois nem os Agentes Mulder e Scully, do Arquivo X, conseguiriam dar um jeito nesta trama barata.

Vem mais por aí, com calma pois, como se sabe, o tratamento homeopático, feito por meio de doses mínimas, cria resistência no doente. No caso, o projeto é um remédio ruim e nós os doentes.

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* Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e consultor do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

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