A aposentadoria especial do servidor público

No parágrafo 4º, deste artigo 40, a Constituição Federal veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria a estes servidores, ressalvados, "nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I- portadores de deficiência, II- que exerçam atividades de risco, III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".

O mencionado artigo 40, parágrafo 4º, da CF/88 é norma de eficácia limitada, que prescinde, portanto, de norma regulamentadora para dar efetividade a seu comando normativo. Em âmbito estadual, a norma se repete na Constituição do Estado de São Paulo, no artigo 126, parágrafo 4º, que prescinde igualmente, de lei complementar que a regulamente.

Legislar sobre aposentadoria especial é matéria cuja competência é exclusiva do chefe do Poder Executivo. No caso da União, a competência é do Presidente da República, nos Estados, do Governador, e nos Municípios, do Prefeito. Entretanto, inexiste em qualquer esfera da Federação, norma regulamentadora da previsão constitucional, relativa à aposentadoria especial de servidores públicos. Omissão esta, inconstitucional e apta a violar direito subjetivo, ensejando impetração de mandado de injunção, ação constitucional de natureza mandamental, prevista no artigo 5º, inciso LXXI, da CF/88, cujos efeitos da decisão são dotados de dimensão objetiva com eficácia "erga omnes".

A função do mandado de injunção não é apenas declarar a mora do Poder Legislativo, mas também tem o condão de "mandar" o Poder Legislativo competente editar a norma, e caso não o faça dentro de um lapso temporal, caberá ao Poder Judiciário "mandar" aplicar norma supletiva, viabilizando o exercício dos direitos e liberdades protegidos pela Constituição Federal, e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Diversas ações mandamentais já foram impetradas no Supremo Tribunal Federal, e no Tribunal de Justiça de São Paulo, oportunidade em que foi reconhecida a omissão legislativa contida no artigo 40, parágrafo 4º da CF/88, e no artigo 126, parágrafo 4º, da Constituição do Estado de São Paulo, determinando-se a aplicação analógica do artigo 57, da Lei Federal nº 8.213/91, que garante o direito à aposentadoria especial aos servidores públicos, ocupantes de cargos efetivos da União, Estado, Municípios e DF.

O voto condutor deste posicionamento adveio de decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 721-7 DF, com votação unânime, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Em âmbito estadual, o posicionamento recente da jurisprudência, consolidou-se em acórdão proferido nos autos do Mandado de Injunção nº 0326880-10.2010.8.26.0000, julgado pelo Órgão Especial do TJ-SP, para o qual foi atribuído efeito "erga omnes", aos servidores públicos.

Portanto, preenchidos os requisitos previstos no artigo 57, da lei 8.213/91, ou seja, o servidor público que comprovadamente tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, em trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, fará jus a contagem diferenciada de tempo de serviço, e a aposentar-se sob regime especial. A comprovação das condições insalubres de trabalho poderá ser feita mediante laudo pericial, ou pelo recebimento do Adicional de Insalubridade no holerite, durante o período exigido pela lei.

Os Servidores Públicos da União, dos Estados e Municípios, que preencherem os requisitos da lei e desejarem aposentar-se nos moldes da aposentadoria especial, podem ingressar com ação judicial pleiteando este direito que já é garantido pelos Tribunais. Os Servidores Públicos aposentados, nos moldes da aposentadoria comum, mas que exerceram atividades insalubres durante sua vida laboral, podem requerer judicialmente a revisão de suas aposentadorias.