Inconstitucionalidade da exigência de ICMS nas operações de compra à distância

Há casos em que a afronta a direitos beira a imoralidade, porque o Estado conta com a possibilidade de muitos contribuintes optarem por pagar os tributos, ao invés de lutarem pelo respeito a seus direitos. Além de contar com essa possibilidade, o Estado utiliza métodos já considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, como coagir, por meio da apreensão de mercadorias, o contribuinte a efetuar pagamento de tributo indevido. Isso vem se passado com o ICMS exigido por 18 Estados sobre operações de compra à distância feitas por consumidores localizados em seus territórios, mas que não são contribuintes.

Muitos consumidores localizados nos Estados do Norte, Nordeste e Centro Oeste compram mercadorias para uso próprio, por meio não presencial, de empresas situadas nos Estados do Sul e Sudeste.

Para surpresa dessas empresas, elas passaram a ser consideradas, indevidamente, devedoras de ICMS, nas tais operações de compra à distância, dos Estados destinatários. A posição de devedoras lhes tem sido atribuída por leis específicas de cada Estado, mas, aparentemente, encontra legitimidade no Protocolo ICMS 21/2011, que já é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O protocolo consiste num arremedo que beira à imoralidade e não tem como escapar à pecha de agressão à Constituição Federal praticada pelos Estados que o assinaram com a alegação de que estão a ser prejudicados com as compras efetuadas à distância pelos consumidores situados em seus territórios.

A conduta dos Estados, para além de afrontar a Constituição Federal, que estabelece ser partilhado o ICMS apenas se as operações interestaduais destinarem bens a contribuintes, banaliza-a porque foi celebrado um acordo para com ela ombrear simplesmente porque contam com a possibilidade de a maioria das empresas pagarem o ICMS duplamente para não terem suas mercadorias apreendidas.

O ICMS só é partilhado com o Estado destinatário se a operação interestadual for efetuada entre contribuintes. Se a operação ocorrer entre um contribuinte e um consumidor final, o ICMS é devido apenas ao Estado de origem.

Cumpre deixar bem vincado que, afora não ser contribuinte, a empresa que vende à distância também não pode ser colocada na condição de substituta tributária, pois não substitui ninguém, dado que o consumidor final não comerciante não é contribuinte.

Assinale-se que somente um contribuinte pode ser substituído por outro contribuinte. Se não há contribuinte a ser substituído, não existe substituição tributária. Logo, a empresa não está obrigada a reter tributo de quem não é contribuinte, ou seja, do consumidor final não comerciante.

Os 18 Estados que assinaram o Protocolo ICMS 21/2011 são proibidos, também, pela Constituição Federal, de exigirem o ICMS do consumidor final não comerciante, se a empresa vendedora não efetuar o que alguns têm rotulado de retenção.

Por não terem direito ao ICMS, tais Estados não podem exigir comprovante de pagamento no momento do ingresso, em seus territórios, das mercadorias compradas à distância. Tampouco podem efetuar a apreensão dessas mercadorias com o propósito único de receberem o imposto que não lhes é devido.

Apesar de a Constituição Federal não deixar margem para dúvida de que o Estado destinatário de mercadorias só tem direito ao ICMS se a operação interestadual for realizada entre contribuintes, as empresas que efetuam venda não presencial veem-se diante da necessidade de optar por uma de três situações: (1) pagar o ICMS duas vezes, uma, para o Estado de destino com a aplicação da alíquota interestadual, para não terem suas mercadorias apreendidas pela fiscalização de tal Estado, e, outra, para o Estado de origem com a aplicação da alíquota interna, para não serem autuadas; (2) não pagar o ICMS para o Estado de destino, hipótese em que verão suas mercadorias apreendidas pela fiscalização desse Estado, e pagar para o Estado de origem, para quem, constitucionalmente, é devido, situação em que não serão multadas; (3) acionar o Poder Judiciário para obter decisão judicial desobrigando-se de pagar o ICMS para o Estado de destino porque é devedora, apenas do Estado de origem, para quem deve recolher o imposto com a aplicação da alíquota interna. Somente nessa última hipótese, a empresa não terá suas mercadorias apreendidas no momento do ingresso no território do Estado de destino, pois estarão acompanhadas de decisão judicial que assegura seu direito, bem como verão satisfeito seu direito de pagar o ICMS uma única vez.

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* Maria Ednalva de Lima é advogada do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados e professora de Direito Tributário

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