A inconstitucionalidade da modalidade leilão de pagamento de precatórios no exercício de 2012

Para saldar seus precatórios vencidos e a vencer, no regime especial, os Estados e o Distrito Federal deverão depositar mensalmente, em conta especial criada para esse fim, 1/12 avos do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas (RCL), apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento. Esse percentual será apurado no momento da opção pelo regime e será mantido fixo enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, ou pelo prazo fixo de até 15 anos, no caso da opção pelo regime anual de pagamento, nos termos do que dispõe o parágrafo 1º, II, do artigo 97, do ADCT.

Nos termos da EC nº 62/09, portanto, pelo menos metade dos recursos de cada ente federativo, deverá ser destinada ao pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências previstas em lei. A aplicação da outra metade dos recursos dependerá de opção a ser exercida pelo ente devedor, através de ato do Poder Executivo. Desta forma, o ente federativo poderá optar por realizar o pagamento dos precatórios por meio de leilão, ou pelo pagamento à vista dos precatórios não quitados na ordem cronológica, ou ainda pelo pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que está autorizada a criar uma forma de funcionamento de câmara de conciliação.

Os estados e municípios poderão optar por quitar seus precatórios em 15 anos ou depositar mensalmente um percentual mínimo da receita corrente líquida (RCL) para pagar os títulos, variáveis entre 1% e 2%. No caso do Estado de São Paulo, esse índice é 1,5%. Se a opção feita for pelo depósito do percentual mensal da RCL, o devedor deverá depositar valores em duas contas. Uma é para quitar os precatórios em ordem cronológica. A outra deverá ser destinada aos leilões reversos por meio dos quais receberá primeiro o credor que aceitar o maior desconto no valor do pagamento e conciliações.

Os leilões estão previstos para serem realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil, por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor. Ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado, cumulado ou não com o maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital.

Com a criação desta modalidade de pagamento de precatórios, as pessoas habilitadas a adquirir precatórios ficarão restringidas ao próprio Estado. O próprio ente devedor concedeu a si próprio, mais um privilégio - o de ser o único comprador das sentenças judiciais transitadas em julgado em seu desfavor, que representam suas próprias dívidas. Soma-se a isto o fato de que, vencerá o leilão, o credor que aceitar vender seu precatório com o maior deságio. Ora, aos credores que estiverem no final da fila, cientes de que vão levar décadas para receberem seus créditos, só restará a alternativa de vender seu crédito, para o próprio devedor. Além de não pagar a dívida, o Estado a "recompra" com desconto!

Nos termos do artigo 3º, da Emenda Constitucional 62, "a implantação do regime de pagamento criado pelo artigo 97, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deverá ocorrer no prazo de até 90 (noventa dias), contados da data da publicação da Emenda Constitucional". Ou seja, a partir da implantação do regime de pagamento previsto no artigo 97 do ADCT, foi atribuído um prazo fatal, que terminaria em março de 2010.

Dentro do prazo legal, em 30 de dezembro de 2009, o Estado de São Paulo, promulgou o decreto 55.300, dispondo sobre a instituição do Regime Especial de pagamento de precatórios a que se refere o artigo 97. Neste decreto, o Governador José Serra, no uso de suas atribuições legais, optou pelo pagamento dos precatórios na forma do inciso I, do parágrafo 1º e do parágrafo 2º, do aludido artigo 97, ou seja, pelo depósito mensal, em conta especial, do valor correspondente a 1/12 avos de 1,5% de sua receita corrente líquida.

A parte final do parágrafo 2º, do artigo 97, prevê que para saldar os precatórios vencidos e a vencer, pelo regime especial, o percentual ali determinado (1/12 avos do valor correspondente a 1,5% da RCL), calculado no momento de opção pelo regime, deverá ser mantido fixo até o final do prazo a que se refere o parágrafo 14, do artigo 97. A opção feita pelo Poder Executivo deve perdurar enquanto o valor devido dos precatórios for superior ao valor dos recursos vinculados.

Deste montante (1,5% da RCL), 50% deveriam ser destinados ao pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação - observadas, naturalmente, no caso dos precatórios alimentares, as preferências para os precatórios do mesmo ano, e a preferência para idosos e portadores de doenças graves, no caso dos demais precatórios. Pela determinação do decreto 55.300/09, os outros 50% dos recursos depositados, seriam utilizados na forma que oportunamente viesse a ser estabelecida pelo Poder Executivo, "em conformidade com o parágrafo 8º, do artigo 97, do ADCT", que prevê as modalidades de pagamento via leilão reverso, de pagamento à vista em ordem única e crescente de valor, ou por acordo direto com os credores.

Ainda dentro do prazo de 90 dias, estabelecido pela EC 62/09, em 3 de março de 2010, o Governador José Serra, no uso de suas atribuições legais, expediu o decreto 55.529, que vigoraria durante o exercício de 2010, até 31 de dezembro deste mesmo ano. Nesta oportunidade, determinou-se que dos recursos depositados em conta especial, nos termos da opção feita pelo decreto anterior, os 50% restantes, cuja opção de pagamento seria feita dentre as previstas no parágrafo 8º, do artigo 97, do ADCT, seriam destinados ao pagamento em ordem única e crescente de valor por precatório, opção prevista no inciso II, do parágrafo 8º, do artigo 97, do ADCT.

Em 21 de dezembro de 2011, o governador Geraldo Alkmin, expediu o decreto 57.658, dispondo sobre a aplicação, para o exercício de 2012, dos recursos sob regime especial vinculados ao pagamento de precatórios. Ficou determinado pelo decreto que o Estado de São Paulo opta por destinar os 50% a que se refere o inciso II, do artigo 2º, do decreto 55.300/09, da seguinte forma: 47% no pagamento por meio de leilão, e 3% no pagamento em ordem única e crescente de valor por precatório, nos termos dos incisos I e II, do parágrafo 8º, do artigo 97, do ADCT.

No entanto, o decreto 57.658/11 além de ter sido expedido fora do prazo de 90 dias a que se refere o artigo 3º, da EC 62, para implantação do regime especial de pagamento, o referido decreto também não está de acordo com a Resolução nº 115/10 do CNJ, que, em seu artigo 24, dispõe expressamente que a entidade devedora que não realizar a opção de que trata o parágrafo 8º, do artigo 97, do ADCT, processará a totalidade dos depósitos atendendo a ordem cronológica de apresentação.

Além de ser ato nulo de direito, o decreto 57.658/11, por não ter sido expedido dentro do prazo previsto na EC 62/09, é pacífico o entendimento entre magistrados, desembargadores, advogados e servidores públicos que é inviável a implantação, para o exercício de 2012, da modalidade de pagamento de precatórios via leilão. Para a implantação desta modalidade de pagamento, requer-se a realização de alguns procedimentos administrativos que demandam tempo e trabalho, como a organização dos precatórios no setor de execuções, a informatização dos Tribunais, a realização de convênios entre grandes instituições, dentre outros procedimentos que não podem ser realizados sem prévio planejamento.

Portanto, a opção pelo leilão, para o exercício de 2012, viola impreterivelmente, o Princípio da Reserva do possível, indo totalmente contra os esforços que tem realizado o Poder Público para a liberação dos valores já depositados em conta especial sob controle do Tribunal de Justiça.

Segundo informações da Ordem dos Advogados de São Paulo, OAB-SP, há no Estado de São Paulo cerca de 400 mil credores de títulos alimentares e indenizatórios, dos quais ao menos 40 mil têm como donos credores preferenciais, ou seja, idosos e pessoas com doenças graves. O Estado de São Paulo deve cerca de R$ 22 bilhões em precatórios, e os municípios, outros R$ 15 bilhões. Após a entrada em vigor da EC 62, que obrigou os entes devedores a depositar mensalmente em conta especial controlada pelo Tribunal de Justiça, o percentual sobre suas receitas correntes líquidas, estima-se que, no Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça tenha depositado na conta especial criada para este fim, R$ 1,050.000.000,00 (um bilhão e cinquenta milhões de reais) para pagamento dos precatórios. Mesmo assim o TJ-SP tem encontrad o dificuldades para quitação dos débitos.

Caso seja acatada a opção de realização de leilão no Estado de São Paulo para o exercício de 2012, pode-se concluir que os 50% da verba que estão sob o poder do TJ-SP ficarão paralisados nos cofres públicos, uma vez que a efetiva implantação desta modalidade de pagamento em tão curto prazo é reconhecidamente inviável.

Seria mais razoável se o Estado de São Paulo apresentasse um cronograma de trabalho para a implantação efetiva da modalidade leilão de pagamento. Enquanto isso, o mais correto seria continuar a liberação dos créditos na ordem cronológica e crescente de valor, como tem se esforçado para fazer até o momento. Caso contrário, 50% dos valores já depositados na conta especial ficarão parados, rendendo juros em percentuais mais baixos do que normalmente renderiam no mercado, e os credores dos precatórios, mais uma vez, ficarão a ver navios.

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*Ana Flávia Magno Sandoval é sócia do escritório Advocacia Sandoval Filho

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