CARF afasta a aplicação das regras de transfer pricing sobre os mútuos ativos

CARF afasta a aplicação das regras de transfer pricing sobre os mútuos ativos

Em novembro de 2011, foi publicado o acórdão 1103-00.363 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"). Esse acórdão tratou de polêmica questão relacionada à aplicação das regras de transfer pricing sobre contratos de mútuo nos quais uma sociedade brasileira disponibiliza recursos à sociedade vinculada domiciliada no exterior.

O §1º do artigo 22 da lei 9.430, de 27/12/1996 ("lei 9.430/96") dispõe que a mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer como receita financeira mínima o valor equivalente à aplicação da taxa Libor para depósitos em dólares por 6 (seis) meses, mais 3% (três por cento) anuais a título de spread. A grande polêmica que envolve a discussão dos mútuos ativos de uma sociedade brasileira a uma sociedade vinculada localizada no exterior é a questão do registro do contrato de mútuo no Banco Central do Brasil ("BACEN").

Isso porque para os casos em que a sociedade brasileira toma empréstimos de uma pessoa jurídica vinculada no exterior, o registro do contrato no BACEN funciona como um safe harbor. Ou seja, os juros pagos ou creditados pela sociedade brasileira à sua parte relacionada no exterior não estão sujeitos ao limite de dedução estabelecido pelas regras de preços de transferência (Libor mais 3%), desde que tais empréstimos estejam registrados no BACEN.

No caso de mútuos ativos de uma sociedade brasileira com parte vinculada no exterior, a legislação regulatória não prevê a possibilidade do registro no BACEN desses mútuos concedidos pela sociedade brasileira. Assim, há entendimento que, para fins fiscais, sempre há a aplicação das regras de transfer pricing em razão da falta controle do BACEN sobre essas operações.

O Conselho de Contribuintes já havia se manifestado uma vez no sentido de que o mero registro da remessa dos recursos no Sistema de Informações do Banco Central ("SISBACEN") não caracteriza o registro do contrato de mútuo celebrado, mas apenas o registro do contrato de câmbio.

No acórdão 1103-00.363, o contribuinte havia firmado 8 mútuos com sua controlada localizada no exterior. Desses 8 contratos, a Fiscalização verificou que 6 previam remuneração de juros inferior àquela determinada pelas regras de transfer pricing.

Ao julgar o mérito, por maioria de votos, o CARF entendeu que a questão do registro do contrato no BACEN "é central para incidência da regra de ajuste de transfer pricing, tanto para fins da dedutibilidade dos juros ou despesas financeiras, como para tributação dos juros ou receitas financeiras" (destaque nosso).

O voto vencedor afirmou que, como a questão do safe harbor aplicável ao mútuo passivo já está disciplinada no caput do artigo 22, o §4º do mesmo artigo seria aplicável aos mútuos ativos da pessoa jurídica residente. E como não há possibilidade de registro dos mútuos ativos no BACEN, o que levou o Conselheiro a afirmar que não se pode exigir uma obrigação inexequível --, o mero registro da transferência internacional em reais no SISBACEN bastaria para demonstrar o exercício do controle do BACEN sobre os mútuos concedidos pelo contribuinte.

O Conselheiro afirmou, ainda, que apenas se tivesse havido algum tipo de questionamento pelo BACEN acerca da remuneração do mútuo ativo poderia se debater acerca da aplicação (ou não) das regras de transfer pricing ao caso.

Não obstante, vale ressaltar que a decisão não foi unânime. O voto vencido foi no sentido de que, nos casos de mútuo ativo, o registro ou não do contrato no BACEN seria irrelevante por estar se tratando de juros recebidos pela sociedade residente, e não de juros pagos. Em outras palavras, para o voto vencido, as regras de transfer pricing sempre se aplicariam a essas operações.

Acreditamos que foi acertada a decisão proferida no voto vencedor do referido acórdão, principalmente sob o fundamento de que as falhas na legislação regulatória não poderiam prejudicar os contribuintes que se utilizam de todos os meios ao seu alcance para o correto registro de suas operações realizadas com pessoas vinculadas no exterior (o que, de acordo com a finalidade da norma tributária, é uma presunção da realização do princípio at arm's length). Frisamos, por exemplo, que atualmente os empréstimos feitos por um residente no Brasil a uma pessoa no exterior devem constar na Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior ("DCBE") da pessoa residente (inclusive, com a informação dos juros que são praticados nessa operação), de forma que já poderia ser entendida como uma forma de informação da operação perante o BACEN.

Portanto, no que pese a falta de definição do tema pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, entendemos que andou bem o CARF ao afastar a aplicação das regras de transfer pricing às operações do contribuinte, aceitando as taxas de juros praticadas em operações de mútuo com partes relacionadas no exterior, ainda que não sujeitas a um registro específico perante o BACEN.

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