E como fica o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência?

Ricardo Thomazinho da Cunha*

A defesa da concorrência é atualmente um dos temas mais discutidos no mundo. O Brasil destaca-se na América Latina, e há vários casos de grande destaque e repercussão, como a aquisição da Chocolates Garoto pela Nestlé, as aquisições de mineradoras independentes pela Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), o "cartel da brita", etc.

Apesar do avanço, a defesa da concorrência ainda é deficiente e há um desejo de se alterar a regulação da matéria. Encontra-se em discussão um anteprojeto de lei com objetivo de modificar a Lei 8.884/94 e reformar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O principal foco é garantir maior eficácia e agilidade no trabalho dos defensores da concorrência, formando-se uma estrutura solidificada, com maior número de funcionários, criando-se remédios mais eficazes ao combate a cartéis, e reformulando-se a submissão das operações entre as empresas (atos de concentração).

A estrutura atual do SBDC é muito criticada devido à burocracia e à morosidade. O sistema compreende três órgãos, o CADE, a SEAE e a SDE, cada qual com sua função. Em face desta separação, as atividades de cada órgão são lentas, e até mesmo repetitivas, considerando-se que cada um pode apresentar seu parecer aos casos avaliados pelo SBDC.

Em contrapartida, o anteprojeto busca aperfeiçoar o sistema, unificando CADE e SDE em um órgão e mantendo a SEAE como órgão separado, integrante do Ministério da Fazenda, com competência restrita. Pela nova proposta, o CADE deverá ser formado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, por uma Superintendência-Geral, pela Procuradoria-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.

Outro elemento criticado no mecanismo atual é o tempo de mandato dos Conselheiros, hoje de dois anos. A natureza do trabalho demanda especialização e experiência, ou seja, tempo de aprimoramento dos profissionais envolvidos, dentre eles os Conselheiros. Desta maneira, prevê-se a alteração do mandato para quatro anos, fato que proporcionará maior eficiência.

Atualmente, a estrutura do SBDC deixa muito a desejar, por se fundar em diversos cargos temporários e em inúmeros cargos de confiança. De fato, a intenção do anteprojeto é de aumentar o número de funcionários, extinguindo os cargos temporários e criando um corpo de funcionários fixos para o melhor funcionamento. O ponto crucial desta ampliação será a necessidade de orçamento. Ademais, persiste no anteprojeto a nomeação para cargos de confiança, elemento extremamente preocupante na realidade atual, dada à instabilidade política.

Com relação à apresentação de atos de concentração, a crítica é feita principalmente sobre a demora para o julgamento. Muitos casos somente são julgados anos após a concretização da operação, como o caso Garoto-Nestlé. Durante todo este período, a incerteza jurídica é grande, servindo como um freio aos investimentos, uma vez que o CADE pode decidir impor restrições e ou mesmo determinar o desinvestimento.

Se hoje existe a possibilidade de se apresentar a operação para análise até 15 dias após sua concretização, ficando pendente de apreciação do SBDC, o anteprojeto determina a necessidade de submissão prévia (a priori) das fusões e aquisições. O princípio defendido nesta modificação é o de que se a concentração for analisada previamente, o resultado pode até não ser diferente da análise a posteriori, mas não haveria o receio de se ter de desfazer o negócio, com todas as implicações que isso acarretaria. Tal proposta é vista com muita restrição, pois o mercado é dinâmico e na hipótese da demora na análise, as empresas acabarão sofrendo prejuízos.

Em relação às concentrações, porém, há um ponto positivo nesta reforma, devido à alteração dos critérios da necessidade de se apresentar a operação para análise. Nos termos da Lei atual, um dos critérios é o valor do faturamento. Segundo esta regra, as empresas são obrigadas a submeter a concentração ao SBDC quando o último faturamento bruto anual de empresa ou das empresas envolvidas apresentar valor igual ou superior a 400 milhões de reais. Havia uma constante dúvida se seria necessário considera o faturamento no exterior, ou somente no Brasil. Assim, mesmo operações com efeito pequeno no mercado nacional, porém envolvendo empresas no exterior com faturamento superior a este volume, deveriam ser apresentadas ao SBDC. Neste ano, em janeiro, já houve um avanço jurisprudencial no CADE, na decisão do caso ADC Telecommunications, Inc. e Krone International, sendo que se entendeu que este valor seria aplicado somente ao faturamento nacional. Para resolver a questão, o novo critério de submissão será o valor igual ou superior a 150 milhões, dentro do território brasileiro. O objetivo é de "desafogar" o trabalho do CADE, restringindo as análises a operações de maior relevo.

Sobre a atividade repressiva do sistema, o órgão atualmente responsável pelo procedimento investigatório e pela instauração de processos administrativos é a SDE. De acordo com o novo projeto, o órgão responsável pelas investigações será a Superintendência-Geral, a qual também terá poderes para decidir pela não existência de indícios necessários, arquivando o processo.

Muito se discute sobre as funções da Superintendência-Geral e há elementos que já causam insatisfação entre os "entendidos" da matéria, como o caso do "filtro de apreciação". Ficará a cargo do Superintendente-Geral determinar o que deve ou não passar pela análise do Tribunal Este fator é motivo de insegurança aos doutrinadores devido à enorme discricionariedade nas mãos desta pessoa.

Outra divergência da reforma está na possibilidade de a SEAE apresentar parecer de ofício em atos de concentração ou processos administrativos. Esta possibilidade pode ser outro motivo de demora na análise do processo, já que a competência fundamental da SEAE é a de promover a concorrência por meio da elaboração de estudos econômicos, e não para julgar os processos. Isto não solucionará o problema da morosidade, pois ao invés de conferir celeridade ao processo, causará a demora na análise.

Ainda que a reforma apresente divergências, é possível admitir que a mesma cria avanços significativos para a evolução da defesa da concorrência. Não é a toa que se discute a mudança a mais de cinco anos, e que destes dez anos que se passaram desde a publicação da Lei 8.884, a proteção da concorrência tomou um caminho muito mais ativo no país. Exemplo prático disso foram os acordos entre o SBDC e o Ministério Público Federal para o aperfeiçoamento das investigações e a inserção dos acordos de leniência a partir da Lei 10.149/00. Devemos aguardar para que esta mudança possa oferecer condições mais harmônicas ao mercado, criando uma estrutura solidificada no intuito de se garantir, de forma mais eficaz, a proteção da concorrência.

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* Advogado do escritório Höfling, Kawasaki, Thomazinho advogados

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