Problemas do Direito Administrativo

Celso Antônio Bandeira de Mello*

Os problemas atuais do direito administrativo brasileiro são, de um modo geral, ainda ligados ao estágio político e cultural próprios de um País subdesenvolvido.

Assim, de um lado, a interpretação deste ramo jurídico continua padecente de um ranço autoritário, compreensível em sociedades nas quais a consciência cívica é incipiente. Este viés se reflete em diversos tópicos do direito administrativo, podendo ser citados, alguns exemplos bastante ilustrativos.

A concepção mais disseminada da discricionariedade - que por vezes a lei deixa remanescer ao administrador - é muito imperfeita, acarretando em sua conformidade, um âmbito restrito do controle jurisdicional de seus limites. Este defeito, por sua vez, procede de outro ainda mais grave, qual seja, a ausência de uma percepção clara de que o exercente de função (o administrador, portanto) tem, mais que um poder, um dever de alcançar com precisão capilar a finalidade da lei e que, em conseqüência disto, a investigação da validade do ato se projeta até onde for necessário para aferir-se se houve ou não esta obrigatória coincidência.

Ou seja, na competência administrativa, como de resto em quaisquer competências públicas, a quantidade de poder outorgado é pura e simplesmente a contraface do dever a ser cumprido Por isto sua, extensão e intensidade, desenhadas em abstrato na lei, são, in concreto, adstritas ao inafastavelmente requerido para satisfazer a necessidade suscitada em cada caso. Logo, coincide ontologicamente com o suficiente e indispensável para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do qual foi conferida a competência. Todo excesso, toda demasia, não aproveitam a ninguém e agravam inutilmente a esfera de liberdade do cidadão. Assim, o plus no uso da competência, seja em extensão, seja em intensidade, significará, em última instância, um extravasamento dela, um desbordamento, uma ultrapassagem de seus limites naturais, ensejando fulminação do que transpuser estes limites. Deveras, o poder, na competência, é apenas a vicissitude de um dever. Logo, não há porque atribuir demasiada importância à vontade do agente, à suposta esfera de autodeterminação dela. Eis porque, a esfera de discrição nunca excederá ao campo em que sejam inelimináveis as dúvidas sobre o cabimento ou não do específico ato praticado como meio preordenado à satisfação do fim legal. O espaço legítimo de discrição é aquele em que, dentro de um plano honesto de razoabilidade, mais de uma opinião seja igualmente válida, por não se poder pretender, como disse Bernatzik, que aquele que pense diversamente de nós esteja necessariamente errado. Por aí se vê o quão absurda, de direito, tem sido a posição tantas vezes adotada pelo STF de recusar-se a apreciar os requisitos de "interesse público relevante" e "urgência" que constitucionalmente condicionam a emissão de medidas provisórias, "sub color" de que existe discrição do Presidente da República em relação a isto. Não se nega que possa haver algum espaço de discrição, mas, por certo, é um espaço modesto cuja extensão pode e deve ser examinada pelo Judiciário, sob pena deste demitir-se de suas funções e, pois, de seus deveres.

Ao lado deste exemplo, que é, a final, o retrato de uma percepção autoritária do direito público, pode-se, na linha deste mesmo defeito, aduzir outro (entre tantos). A atitude tímida do Poder Judiciário omitindo-se, em quaisquer casos, de examinar, nas desapropriações em que o Poder Público alega urgência para imitir-se na posse do bem, se deveras há ou não a invocada urgência. Se for incabível tal análise, ter-se-á de concluir que a alegação de urgência tem a força de uma palavra mágica, como "abre-te Sésamo" ou "abracadabra", cujo som seria suficiente para produzir efeitos, no caso, efeitos de direito, independentemente de qualquer realidade substancial que lhe devesse servir de suporte.

De par com defeitos ligados à mencionada concepção tosca e autoritária do direito administrativo, outros - também ligados ao subdesenvolvimento, e, pois, à mentalidade de país colonizado, que persiste culturalmente imerso nesta condição - têm aparecido como resultado da recente difusão de idéias adquiridas por nós como se fossem mercadorias a serem importadas e utilizadas pela Sociedade brasileira, mesmo que sem qualquer sintonia com nossa própria realidade ou com nosso direito constitucional e sua evolução histórica São absorvidas acriticamente, independentemente das raízes culturais e ambiente jurídico de onde promanaram. Refira-se ao respeito as "agências reguladoras", os chamados "contratos de gestão" e as "parcerias público privadas", tudo isto para não se falar na escandalosa suposição alvitrada por alguns, em aberto confronto com o Texto Constitucional brasileiro, de que "o serviço público morreu" ou é noção superada. É claro que esta não é a oportunidade para examinar com detença estes diferentes tópicos.

Mencione-se por último, neste breve exemplário, a afirmação de que o direito brasileiro acolhe os chamados regulamentos "autônomos", tão só porque o art. 84, VI, "a" da Constituição irroga ao Chefe do Poder Executivo a competência para expedir decreto regulando a "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos". Ora, ante os termos transcritos, o que pode o Executivo fazer sem lei? Não podendo criar, nem extinguir órgãos, nem aumentar despesa, é óbvio que só pode transferir órgãos já criados por lei, de uma para outra unidade maior e transferir parcelas de competência já previstas em lei de uma unidade para outra. Como se vê, atribuições irrisoriamente mínimas se comparadas às que se expressam nos "regulamentos autônomos" do direito europeu. É que estes operam em todo o espaço jurídico externo ao que, na Europa, é chamado de matéria pertinente à "reserva de lei", noção radicalmente inaplicável no direito constitucional brasileiro. Com efeito, entre nós, tudo é matéria suscetível de ser legislada. Basta ler o art. 48 da Constituição no qual se atribui ao Legislativo dispor sobre "todas" as matérias de competência da União. Matéria de lei" supõe uma contraposição entre o que se reservou ao Legislativo e o resto, que remanesceu como competência normativa inaugural própria do Executivo.

Não há nenhuma fórmula simples para superar estas falências de nosso direito administrativo. Isto só ocorrerá à medida em que renunciarmos, de um lado, ao vezo de prestar vênias ao autoritarismo e, pois, a uma presumida grandiosidade peculiar do Executivo (quem sabe uma inconsciente atávica nostalgia de um regime monárquico) e de outro lado, à medida em que formos abandonando o complexo de colonizados e passarmos a pensar em função de nossas próprias instituições e necessidades, ao invés de copiarmos aquilo que sequer conhecemos suficientemente bem.
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*Professor titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)